[ 陳軍菁 ]——(2006-8-21) / 已閱19699次
司法調解研究
陳軍菁
調解是被現代各國所普遍采用的一項制度，無論是英美法系還是大陸法系，調解都是解決民事糾紛的一種重要方式。調解是中國司法的傳統，已有數千多的歷史，一直是解決民間糾紛的主要渠道，基層司法的調解率多在百分之八十以上。
一、法院調解的概念和原則概述
通說認為調解有訴訟外的調解和訴訟上的調解之分，前者如人民調解、行政調解以及仲裁程序中的調解等；后者即民事訴訟法中的法院調解。那么，法院調解，亦稱訴訟上調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的活動。
法院調解的原則有：1、雙方當事人自愿原則。就是說必須雙方當事人都要自愿的、明確的表示接受調解處理的方式，包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿；2、事實清楚、是非分明原則。以事實為根據、以法律為準繩是法院必須遵守的原則之一；3、合法原則。調解協議的內容不能違反法律規定。人民法院是國家審判機關，它們的一切活動都應該符合法律規定，調解也是法院的審判活動之一，因此它的合法性必須得到滿足。
二、調解制度的程序價值利益
調解程序價值為參與調解的主體的內在需要所給予的滿足與實現，它包括兩個方面：一為內在價值，即程序本身所具有的價值—公正、效率和自由等，其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正,秩序等具體形態。
訴訟調解制度的程序價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難;以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作和和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的內容進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理農村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。
訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用不能的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在“法律的陰影下”協商和妥協，并可能實現雙贏的結果,體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。
三、調解制度的缺陷
任何法律都不可能做到法無巨細的覆蓋社會生活的各個角落，在我國這樣的成文法國家更是如此，法律的穩定性所帶來的法律滯后性愈發明顯，因此用原則來規范和指導司法機關的活動是十分必要的，也是十分有效的。但是，原則性的規定畢竟有它抽象和模糊的一面，就具體的司法工作的操作人員來說，會因為個人的業務水平和理解能力的偏差出現謬誤，這或許是無可避免的。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發揮。
（一）現行民事調解制度的弊端
1、調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行。
《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。筆者認為該原則值得商榷：一是它混淆了判決和調解的界限。“調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。二是不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。三是與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。
2、調解適用的范圍過寬。
我國法院調解的適用范圍十分廣泛，根據我國《民事訴訟法》的規定，目前除特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序外，包括無效民事行為在內的其他民商事案件都可以以調解方式解決。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規定及損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，對這類應當予以追繳或民事制裁的案件也適用調解，既違反法律規定，給人一種法院不依法執法的印象，又使一些當事人有可乘之機，能通過法院調解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。同時，法院實質上是放棄了依職權干預，對當事人之間的調解協議的合法性予以審查的權力。
3、采取調審結合的模式且調解無具體期限的限制。
我國的法院調解制度是采取調審結合的模式，即調解和審判可以動態轉換、 交互運行，法官可以隨時主動地決定進入調解程序，且由同一審判人員兼作調解人和裁決者。由于調解與判決相比，調解至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：一是調解可以使法官在相同的時間內辦更多的案件；二是調解可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難的問題；三是調解結束后，當事人不得就該案提出上訴和再行起訴，因此調解是一種風險性很小的案件處理方式。特別是由于我國建立了錯案追究制，且大部分地區法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調解期限的規定，更容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解，這不僅違反了調解的“自愿”原則，且容易導致調解結果有失公正、滋生司法腐敗、損害法官和法院公正執法的形象。
4、當事人在調解書送達簽收前可以反悔。
《民事訴訟法》第89條規定："調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”。 據此規定：當事人在訴訟中達成的調解協議，對雙方當事人并無約束力，調解書在送達給當事人簽收前，當事人任何一方無需任何理由均可以反悔。而筆者認為該規定：一是違反了《民法通則》的有關規定。《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。”而調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議，當事人之間達成調解協議的過程完全符合《民法通則》第55條規定的民事法律行為的構成要件：(1) 行為人具有相應的民事行為能力；(2) 意思表示真實；(3) 不違反法律或者社會公共利益。因此當事人在調解協議達成后，對民事調解書以不同意為由拒絕簽收，推翻自己的意志的行為與《民法通則》第57條的規定相悖，不應當得到法律上的認可；二是損害了法院的權威。訴訟調解是一項嚴肅的司法行為，是在法官的主持下當事人之間就權利義務關系達成調解協議，因此如對當事人的反悔權無任何限制，將嚴重損害法院的權威；三是無限制的反悔權容易助長當事人在訴訟調解過程中的草率行為，違背了訴訟效益原則，不利于提高訴訟效率，造成法院人力物力的浪費；四是損害了另一方當事人的利益；五是使惡意拖延訴訟的當事人有機可乘。
（二）刑事附帶民事調解存在的弊端
1、現行法律規定，特別是刑事部分審判的審限規定無法讓被告人實現民事訴訟應有的訴訟權利。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題解釋》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件除了適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。按此規定被告人也應當享有合理的答辯期限、舉證期限、平等獲得訴訟信息權和其它的訴訟權利，可現行的法律規定只規定應當將刑事附帶民事訴訟的訴狀或內容通知被告即可，有的適用簡易程序審理的案件更是沒有讓被告人獲得民事訴訟信息的時間和機會，他們的民事訴訟權利均被剝奪，被刑事訴訟權利所替代。總體說，刑事訴訟中民事部分的審理調解缺乏正當的訴訟程序。
2、刑事庭前調解無法在查清事實、分清是非基礎上進行調解。在審判實踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候審的，都會組織雙方就民事權利部分進行庭前調解，此時由于沒有經過開庭審理，對案件的事實只能憑借對案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權利的訴訟信息還是要多得多，可想而知此時被告人在案件的認識信息上是無法與刑事附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒有查清事實、分清是非基礎上進行調解，主審人的種種意見或暗示對被告人影響又是無所不在，所以被告人的調解意志自愿原則也只形式而已，無法真正實現。
3、現行的調審主體合一的刑事庭前調解使調解人員具有潛在的強制力。我國法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時，占絕大多數在刑事開庭前調解成功，但這種調解自愿性已經受到廣泛懷疑。由于“調審合一”模式的天然缺陷，已經使得自愿原則很難在純民事訴訟實踐中得到法官的嚴格遵守。在這種模式下，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結果只會更加難予讓被告人實現調解的自愿原則。法律將法官設計成兼具審判者和調解者雙重身份的訴訟主體，我國的法院庭前調解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調解人就是案件主審人，勢必會造成調解結果和審判結果的競合。一方面，他作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，鈍化矛盾，消解分歧，促使當事人達成協議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認定或否定當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的竟合，使調解人具有潛在的強制力。
4、調解在作為量刑情節予以考慮，存在的弊端。一是刑事被告人在減輕刑罰后再逃避賠償責任。刑事被告人為了能夠得到被害人的諒解，減輕刑罰，往往會先與被害人達成調解協議，而等刑事判決后，卻逃避賠償責任，拒絕賠償被害人的損失。作為被害人卻只申請法院強制執行，但執行之路漫長而又遙遠，法院的執行工作強度大，人力少，也不知道何時才能得到賠償。即使法院能夠找到被執行人，但由于被告人無執行能力，也最多只能拘留幾天。被告人在調解前一再保證會想辦法履行調解協議，會想方設法借錢掙錢賠償被害人經濟損失的誓言，此時變了賴賬的信心，反正刑事判決已經生效。二是刑事附帶民事調解大部分以損害被害人利益為前提。由于被告人觸犯刑法會判處徒刑，一般情況下都羈押在看守所。與被害人調解的當事人都是被告人的近親屬，新出臺的執行規定，又更加嚴格的明確了執行財物的界線和責任，審判人員一時也無法摸清被告人的財物狀況。所以審判人員或者被告人的近親屬在做被害人思想工作時，都以達成調解協議后由被告人親屬賠償，而且判決后被告人坐牢無法執行，即使被告人釋放出來也由于無執行財物而終結執行為理由，讓被害人作出讓步。當然我們也不能否認現實情況確實如此，被告人不主動履行責任的情況下，作為個人的被告人有百分之八九十無法執行。假如被害人作出讓步，被告人積極履行賠償責任，這也未必不是一種好的方法。問題是如果被告人或者其親屬只是為了在調解協議達成后，減輕被告人的刑罰，在判決生效后卻不履行調解協議，被害人就得不償失了。
（三）改進調解制度的設想
1、實行調審分離式的調解制度。將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭前準備程序之中，庭前法官和庭審法官分而設立。庭前法官負責主持調解，不參與庭審程序，庭審法官則負責案件審理，不參與庭前程序。庭前法官在歸納和確認雙方爭議的焦點，分配舉證責任，整理、凍結證據（它包括對證據合法性的初步確認，復印件與原件的核對，確認證人，雙方交換證據，對證據進行初步質辯等）之后，在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序。在庭審程序中，法庭不再進行調解，而是依法作出判決。這種調解模式的優點有：一是將調解權與審判權分離開來，使的當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。二是通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。在美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決。三是符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，以真正實現“精審判”。
2、調解程序應由當事人啟動，并規定調解的期限。為使自愿原則在調解過程中得以實現，應明確規定在庭前準備程序中，調解程序的啟動應以當事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權主動組織雙方當事人進行調解（鑒于調解是離婚案件的必經程序，可特別規定離婚案件法官可依職權啟動調解程序）。另外為防止當事人無休止的調解拖延訴訟，應規定調解期限，調解期限以10日為宜。通過設立調解期限，防止當事人無休止的調解，拖延訴訟，以提高訴訟效率。
3、規范法院調解的方式。我國民事訴訟法及相關解釋并未規定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調解方式達成的協議大多數是在雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，應該借鑒其他國家和地區的立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規范，明確規定調解應當公開進行，即從調解開始到達成調解協議都必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方有效。禁止“背對背”調解，不公開進行調解屬程序違法行為，是引起再審程序或檢察機關抗訴的一個法定事由。這樣有利于杜絕調解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協商達成協議。另外法官在調解過程中應處于中立、公正和消極的地位，法官不應發表個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調解。鑒于我國國民法律素質不高的基本國情，如果當事人調解不成時，法官可以依據有關法律法規，對當事人的請求做評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，以促使當事人達成調解協議。
4、對當事人的反悔權嚴格加以限制。賦予當事人無限制的反悔權損害了法院的權威、不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。當事人不履行調解協議的，對方當事人可以申請法院強制執行。但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，對具有下列情形之一的調解協議應確認為無效：一是調解程序違法；二是一方當事人有欺詐、脅迫行為，使得對方當事人違背其真實意思表示；三是雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；四是調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
