[ 于穎 ]——(2006-8-22) / 已閱23593次
淺析獨立董事在我國
于穎
內容摘要：由于監事會的缺陷和我國現存市場機制的需要，我國的上市公司應該設立具有獨立地位和獨立立場的董事，建立獨立董事制度。并設立鼓勵與促進機制，來促進獨立董事更好的完成任務。從而使我國公司可以更加良性的發展，使公司的決策可以更加趨向于合理化、科學化。
關鍵字： 獨立董事 獨立性 必然性 鼓勵與促進機制
獨立董事的概念
獨立董事源于美國。在未設立獨立董事制度之前，美國公司的董事幾乎全部為在公司內部任職的執行董事。受分散的股權結構的影響，公司股東的所有權、終極控制權弱化，以公司高級管理人員為核心的內部人員實際操縱公司，并通過提名董事控制公司董事會，股東權益得不到保障。到了20世紀70、80年代，這一問題發展到較為嚴重的地步，對公司董事會、管理層的不信任案大量出現。為解決此問題，獨立董事制度產生。之后，其他國家紛紛效仿，獨立董事制度在全球迅速發展。截止1999年，美國公司董事會中獨立董事的比重已高達62％，英國為34％，法國為29％。
在美國，對獨立董事的概念還沒有一個通用的定義。獨立董事的權念已被應用于各種不同情況下的公眾持股公司和依法納入監管范圍的實體，如投資公司。紐約證券交易所上市公司手冊一303條款對于上市公司的獨立董事規定每一上市公司必須有一個由獨立董事組成的審計委員會。其對獨立董事的定義為獨立于管理層，董事會認為其作為一名審計委員會成員與任何影響行使獨立判斷能力的關聯方無任何關系。上市公司或其子公司內的經理和雇員都不能作為獨立董事。 美國證券交易商協會章程 (規則D的第二部分) 規定了納斯達克的獨立董事，董事會中至少要有兩名獨立董事。審計委員會的多數必須是獨立董事。而其為獨立董事的定義為不是公司或其子公司的經理、雇員，也沒有任何董事會認為在其履行董事職責時可能影響其獨立判斷的關系。等等一系列不同的定義。
獨立董事(Independent Director),也稱外部董事、非執行董事, 是具有獨立地位和獨立立場的董事。具體而言,獨立董事是除了他們的董事身份和在董事會中角色之外,既不在公司內擔任其他職務并領取薪水,又在公司內沒有其他實質性利益關系的非執行董事。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務,并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。
在我國,不少上市公司已實行聘請社會專家作為外部董事(獨立董事)的制度。如五一文股份在2000年初將董事會規模由7名擴大至11名,新增的4名全部是獨立董事。春蘭股份在2000年8月的董事會換屆選舉中增加了獨立董事的名額,使獨立董事人數占董事會人數的25%。小天鵝股份董事會12名董事中有一半是獨立董事,而且公司章程規定董事會討論重大決策時,實行3票否決制,同時,獨立董事享有對關聯交易的否決權。一項對1997年6月至1999年5月期間發行上市的222家上市公司董事會的調查顯示,有18.92%的上市公司聘請了外部董事。但是,我國上市公司獨立董事制度仍處在引進與摸索階段,在實踐過程中,獨立董事的職責不清,獨立性不強,對公司經營的介入太少,其應有的作用遠未發揮出來。有鑒于此,我認為,結合我國公司治理結構和制度文化背景,在我國上市公司獨立董事概念的法律界定上,應強調其獨立于公司內部經營者、與公司存在關聯交易的控股股東以及行政主管部門。
獨立董事的獨立性的規定與思考
應該說獨立董事其獨特之處就體現在其獨立性上，要不就無從談起獨立董事制度，獨立董事的獨立性規定及要求主要可以從如下幾個方面來談。
第一：存在以下事實就屬于與公司有重要利益關系，不得擔任獨立董事。為:(1)他曾經是公司雇員。如果該董事以前曾經是公司雇員,勢必與公司會存在千絲萬縷的聯系。(2)他是公司高級管理人員與雇員的直系親屬。由于存在直系親屬關系,該董事可能會更多地考慮其親屬的利益,從而該董事的獨立性就難以體現。(3)他直接與公司之間存在金額超過10萬元人民幣的商業交易關系;或者,他是某機構的重要管理人員或有控制力的人員,而該機構與公司之間存在金額超過該機構年收入5%或50萬元的交易關系。 (4)他是為公司服務的律師事務所、投資銀行或會計師事務所的員工。可以更好地避免來自這些機構的董事在決策時可能會因考慮自己的業務而有所偏頗。
第二：為了保證獨立董事利益的獨立性,應采取公告與回避制度。當某些事務會導致獨立董事與公司產生某種“重要”的利益關系,從而有可能妨礙其獨立性時,該董事應在事前或在知悉此情況后及時向董事會公告,全面揭示有關情況及其后果。如果董事會認為參與這些事務會影響獨立董事的獨立性,該董事就應回避參與這些事務的決策。
第三：作為全體股東與其他利益相關者的代言人,獨立董事除了享有與其他董事相同的權責外,還應享有獨立的權責,比如提名經理人選、評價經營班子的經營情況、確定高級管理人員薪酬、財務審計、更換經理、監督經理人員等。上述有關決議應由過半數的獨立董事通過才有效。同時,在不同意董事會大多數人的決定或認為決定違法時,獨立董事有權直接與股東聯系或向證監會或法院提起訴訟,其費用由公司支付。
第四：從軟件上市公司獨立董事的產生看，大多數是由董事會或大股東提名，然后經股東大會選舉產生，股東大會掌握獨立董事的選聘權。由于大股東實際控制股東大會，獨立董事從任職之日起，便與大股東、內部董事存在一種天然聯系，很難成為大股東的反對黨。而當公司內部發生分歧、大股東不聽獨立董事的勸告時，獨立董事也無可奈何，誰讓自己在人家那里獲得報酬呢。軟件上市公司獨立董事的報酬差別很大，一般為3萬元左右;最高的是寶信軟件，每年12萬元人民幣。設立獨立董事的宗旨在于打破內部人控制，如果獨立董事從承擔這一角色程中獲取報酬，其利益必然與其所監督的主體的利益產生關聯。這會使獨立董事失去獨立性，而獨立性正是被假設為獨立董事價值存在的基本約束條件。所以要想使之真正獨立，很重要的一點就使獨立董事的報酬問題。
第五：在獨立董事的任免上,應堅持二點: 其一,獨立董事必須具備足以獨立地履行其職責的個性、品質、知識、經驗以及能力等,因此,證監會或交易所應對上市公司獨立董事候選人的資格作出規定。 其二,獨立董事的任免應獨立于公司內部執行人員、與公司存在關聯交易的大股東或家族等。這對保證獨立性至關重要。目前,我國上市公司獨立董事主要由政府主管部門或董事會或董事長聘任。在這種情況下,盡管該獨立董事具備相應的資格和條件,但由于其任免仍掌握在政府主管部門領導或公司高管人員手中,便有可能失去其獨立性。因此,為保證任免的獨立性,可由董事會提名委員會或與上市公司不存在關聯交易的大股東提名獨立董事人選,然后報股東大會通過。但在產生獨立董事的表決中,公司內部管理人員以及與公司存在關聯交易的大股東應回避。任期內,獨立董事不得被任意免職,除非有證據顯示其不再具有獨立性或有違規行為。此外,獨立董事的存在最終是為了體現與保證董事會的獨立性。
目前,我國上市公司董事會中獨立董事的所占比重仍比較小,這不僅不利于獨立董事發揮應有的作用,而且也妨礙了董事會的獨立性。因此,應進一步增加上市公司董事會中獨立董事的名額,目前可規定每一家上市公司董事會必須至少有2名獨立董事(其中1名獨立股東董事,1名獨立非股東董事),并逐步使我國上市公司董事會過渡到獨立董事占主導(即董事會中獨立董事人數所占比重超過50%)的結構。
獨立董事在我國存在的必要性
目前我國公司中主要以監事會制度為主，而面對我國上市公司、市場的現狀，和由于監事會本身固有的缺陷，我們應該業必須以獨立董事的職能來與監事會互補，從而使公司更好的運營，市場秩序業得到良好的發展，各方面的利益業可以很好的均衡。
1、我國監事會制度的缺陷。在公司治理結構的模式選擇上，我國采用的是法國的二元制模式，即監事會和董事會并列，由監事會對董事會、經理等公司高級管理人員的工作進行監督。而由于我國上市公司股權結構的獨特性以及受“董事會中心主義”理論的過分影響，加之在“搞活”背景下過于強調所謂“經營權的獨立性和自主性”（即賦予企業主管人員過多的權力，而忽視了對權力的監督制約），難免使得監事會制度設計在我國產生了弱化，并不可避免的導致了制度本身的缺陷。
（1）監事會人員構成的缺陷。我國公司法124條第2款的規定：“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。”依此規定監事會成員基本上是公司內部組成人員，其由于受身份和行政關系的制約，在監督過程中很難保持獨立性。而且實際中監事會成員多是由控股股東委派的，由其來有效監督約束控股股東委派人員占多數的董事會權力的正確行使顯然是天方夜譚。更進一步而言，如此之人員構成很難保證監督的專業性。
（2）監事會職權構成的缺陷。如前所述，由于我國在公司化改制過程中受“董事會中心主義”與“保證經營權自主性和獨立性”理論的過分影響，使得我國雖然在公司法中規定了監事會制度，但卻并未真正賦予監事會充分的監督職權。公司法126條規定了監事會有權提議召開股東會，但于此情形下監事會受制于董事會，如果董事會怠于或不同意，監事會則束手無策。也就是說，我國監事會只有提請建議權，而無實質措施決定權，如此之職權構成使得監事會的監督變得孱弱無力。而且由于我國采用的是法國的二元制公司治理結構，而非德國的二級制[1]，這就使得與董事會平級的監事會很難享有絕對的權力來制約董事會及其成員的行為。
（3）監事會職權行使機制的缺陷。我國監事會職權行使的機制是一種合議制，即監事會任一職權的行使只能由監事會作出相應決議，而不能由監事個人單獨行使。[2]而由于我國大多數上市公司中監事會成員多為控股股東委派的人員，因此很難使監事會作出決議，對控股股東和受其控制的董事會的不法行為作出處理。
2、獨立董事的職能。對于獨立董事的具體職能問題，國外主流觀點認為主要有以下三個方面：①監督職能。即獨立董事監督、考核、獎勵和懲罰企業的經理層，并通過減少經理人和股東之間的沖突來提高企業的效益。②戰略職能。即獨立董事運用自己掌握的技術和市場方面的知識來幫助公司作出正確的商業戰略決策。③政治職能。即獨立董事為公司提供具有洞察力的意見，幫助公司分析和預測政府的相關行為。[3]我國有學者認為，針對我國上市公司中普遍存在的控股股東濫用權力的現象，我國獨立董事監督職能的重點應定位于監督上市公司控股股東及受其控制的董事、高級管理人員的不正當行為上，而《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》規定的“公司的關聯交易必須由獨立董事簽字后方能生效”，以及《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第（一）項規定的獨立董事對于公司的關聯交易的認可權正體現了這一點。獨立董事只有在參與決策的過程中才能更加全面的掌握公司的相關信息，更好行使其監督職權，并且只有賦予獨立董事一定的決策職能才能使其監督發揮實際作用。基于此有學者建議應進一步強化并充分發揮獨立董事在商業決策方面的作用，而且具有相關專業背景的獨立董事在此方面應該是可以貢獻良多的。然而對于中國上市公司獨立董事政治職能的發揮，應做一定的弱化處理。因為基于中國“政企不分”的歷史背景和“政府”意志對上市公司的過分干涉的現實，不宜于強調獨立董事的政治職能，否則極有可能導致政府意志對上市公司治理干涉現象的惡化。當然，公司獲取相關政府行為信息也是必要的，但應通過對政務信息公開機制的改革和完善來加以實現。而且獨立董事政治職能的過分發揮，在現今中國極有可能導致腐敗的滋生。
3監事會與獨立董事二者的職能互補。即使在采取二元公司治理結構的代表國家法國，其也存在相應的獨立董事制度。而對于監事會制度被弱化了的中國，獨立董事制度當然亦有其建立的可能，并且實際上兩種制度存在功能上的互補性。
（1）監事會監督是一種道德性監督，而獨立董事監督是一種專業性監督。首先由于我國上市公司監事會的構成的特點，使得其很難在監督董事、經理行為的過程中很難以專業的眼光去看待問題。而獨立董事往往由律師、會計師等專業人士擔任，其所進行的監督更加專業，更能對某些專業性問題提出有益的監督意見。其次，董事和經理的義務包括忠實義務和注意義務，而監事會更側重于從道德角度去監督董事和經理是否忠實于公司，而獨立董事則更側重于以專業眼光去評判董事和經理在公司經營管理中是否盡到了必要的注意義務。
（2）監事會監督是一種內部性監督，而獨立董事監督是一種外部性監督。由于監事會是上市公司內部的必設機關，而且其人員也多為公司內部人員。由于公司利益既蘊含著股東利益，也蘊含著諸如消費者利益、職工利益、債權人利益、環境利益等社會利益，而獨立董事作為一個外部人，其在監督過程中自然也應十分重視股東利益外的社會整體利益的維護，因而這種外部性監督更有助于社會整體效益的增長。
（3）監事會監督是一種事后監督，而獨立董事監督是一種事前、事中、事后的全方位監督。由于監事會畢竟和董事會是公司內的兩個不同機構，固然監事可以列席董事會會議，但相比較作為董事會成員的獨立董事而言，其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時性、準確性上都存在劣勢。監事會往往只能在事后對相應事件作出反應，而且受合議制決策機制的影響，其很難及時的對相應事件作出處理。而獨立董事作為董事會決策的參與者，其當然能于事前、事中、事后對相應事件作出及時的全方位監督，而且由于其權力行使的個體化，使得其監督更加迅速高效。
（4）監事會監督是一種日常性監督，而獨立董事監督是一種重大事件監督。由于監事會的常設性和內部性使得監事會監督的范圍細入到公司治理的方方面面，這屬于一種日常性監督。而獨立董事由于其往往還有其相應的本職工作，其投入公司事務處理的精力有限，其更多的是對公司重大事件提出自己的專業性意見。
4、中國現實社會對獨立董事的需要性。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達40%，有些甚至高達80%以上。所以說，我國的上市公司中，股權不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。而且我國公司上市的指導思想存在巨大誤區，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈錢”，上市公司淪為某些控股股東圈錢滿足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帳的可能性就越大，侵害中小股東利益的可能性也就越大。并且盡管國家是大部分上市公司的大股東，國有股一股獨大，但由于其派駐到公司董事會中的董事并非真正的公司股東，從而造成一種“所有者缺位”的現象[4]！有些董事其權力的行使基點不在于使公司得利，而在于使自己在任期內的利益獲取得到最大化。由于這些董事們又往往兼任公司的高級管理人員職位，因而往往會造成公司的“內部人”控制。不僅如此，于中國之內小股東們似乎更愿意扮演一種投機者的角色，其只在乎瞬間巨大偶然利益的獲得，而并不真正關注公司真正的長遠發展，加之其信息獲取的不對稱，使得其在公司監督問題上存在一種“搭便車”的心理。于此情形下，公司的內外部都無法形成一個對公司進行有效監督制約的機制，公司利益被侵蝕，中小股東利益被損害也成為必然。
美國獨立董事制度的產生一是源自于70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行；二是源于80年代公司收購的高潮和機構投資者的增加；三是源于CEO們不希望被股東質詢和與股東會對抗。與此相對應，在現今中國由于控股股東權力濫用和“所有者缺位”導致的內部人控制都對中小股東的利益造成了巨大的損害，中小股東起訴公司董事會的現象也屢見不鮮，于此情形下引進獨立董事制度而加強外部性制約也符合我國公司治理現狀的要求。此外由于我國各種證券基金的不斷蓬勃發展，機構投資者也必將成為上市公司的高持股者，而機構投資者更關注于公司的長期發展，其更希望引進相應的外部制約機制，以保證其在公司中的利益。而且不管怎樣，獨立董事也日益滿足了投資者心理層面的需要，即獨立董事越多的上市公司其造假欺詐的可能性越小，其監督制約機制越完善。
獨立董事的激勵與促進機制
為上市公司全體股東和其他利益相關者的代理人,獨立董事也存在激勵問題。否則,獨立董事可能與經營者或大股東合謀,損害其他利益相關者的權益,可能缺乏積極性開展工作等。這些問題都必須通過上市公司獨立董事制度的合理設計加以解決。我認為, 對獨立董事的激勵可從以下幾方面進行:
1、酬金(包括董事費)激勵。這里的酬金既包括董事開展工作的費用,又包括報酬。目前在我國,上市公司給獨立董事開展工作提供費用的情況并不多,導致獨立董事因經費不足而無法有效開展工作。而據美國的一項調查,美國年營業收入在50億美元以上的上市公司,董事年費平均為3.43萬美元。因此,應給予獨立董事開展工作必要的費用,其數額由股東大會決定。同時,由于獨立董事需要具備一定的學識、能力和經驗等,為了吸引優秀人才進入上市公司董事會擔任獨立董事,支付一定的報酬是必要的。事實上,世界上絕大多數國家(包括我國)的《公司法》均規定了董事有權獲取報酬。在報酬激勵的形式上,可采取現金的形式,也可采取股票或股票期權的形式。
2、名譽激勵，即通過獨立董事獨立公正的工作來使其獲得更多的社會積極評價。這也是為什么大多數上市公司選擇一些社會知名人士來擔任獨立董事，因為一方面其本身較高的道德素養能保證其能切實履行獨立董事的職能；而且另一方面，對于這些人士而言，金錢已不再是其前進的主要動力，保持已有的良好聲譽，獲取更多的社會各界的贊譽才是其工作的力量源泉。而這正是保證獨立董事不掉入高薪陷阱，不喪失其應有獨立性的關鍵。
3、控制權激勵。控制權是一項重要的激勵因素。因此,應在充分尊重獨立董事所具有的知識、信息、經驗和能力基礎上授予獨立董事必要的控制權,如經理提名、評價、監督、審計、重大經營決策項目的評審等。與此同時,為保證獨立董事有效行使權利,向獨立董事提供盡可能充分的信息是激勵獨立董事積極工作的有效手段[5]。 一方面,公司應定期向獨立董事提供盡可能充分的信息,如公司月度和季度經營、財務狀況、公司管理制度、公司戰略、投資、研發報告等。同時,公司也可以為獨立董事收集信息創造良好的條件,如創造條件讓獨立董事與公司客戶、供應商、職工、中層管理人員、技術人員、同業競爭者等進行交流以及董事之間進行交流。必要時,公司還可為獨立董事提供有價值的相關培訓。 另一方面,獨立董事也應有權就有關問題直接向董事長、總經理及相關人員進行問詢,有關人員不得拒絕,且應對其提供材料的真實性負責。
4、強化獨立董事責任。即通過規定相應的獨立董事責任制度來促使獨立董事積極勤勉的履行其職能。獨立董事也是董事，其也應對其參與決策的決議向因此而受損害的公司或股東承擔相應的法律責任，除非其在會議中已明確表示了對此決議的反對意見并被記錄在案。鄭百文公司獨立董事陸家豪被證監會處罰10萬元一事正體現了證監會實施獨立董事責任制度的決心，并且這一事件也促使一大批“花瓶”獨立董事真正認識到了獨立董事任務的艱巨性。當然對于獨立董事是否負有責任的認定也應區分于內部董事，即只有在其基于主觀故意或重大過失的情況下才應承擔相應責任，因為其畢竟在信息的獲取上不及于內部董事，而且其在工作時間和獲取報酬的數量上也少于內部董事。
5、為保證公司及相關受損害股東能真正獲得賠償，應建立相應的獨立董事責任保險制度。一方面以此降低獨立董事的責任風險；另一方面，由于保險公司對一些存在道德和能力風險的獨立董事往往提高保險費，甚至拒保，這樣無形中可以淘汰一批不合格的獨立董事。
此外，我認為在董事當中確立牽頭的獨立董事對于整個獨立董事的功能與作用的發揮有很好的促進作用。牽頭獨立董事的作用主要為：1、向董事長建議召開董事會議的時間: 2、就董事會議和各附屬委員會會議議程及準備工作，向董事長提出建議； 3、為使獨立董事能夠有效和合理地履行其職責，建議董事長要求公司管理層保質、保量和及時地提供必要的信息; 4、建議董事長是否續聘直接向董事會報告工作和向董事會負則的顧問； 5、與提名委員會主席和所有董事會候選人面談，并向提名委員會和董事會提出推薦意見； 6、協助董事會和公司高級雇員，保證大家嚴格遵守和率行公司的治理準則; 7、就某些敏感問題，制訂獨立董事會議議程，主持獨立董事會議，并代表獨立董事與董事長協調； 8、與薪酬委員會成員 (以及全體董事)一起評估首席執行官的工作;與首席執行官當面討論董事會對其評估的結果; 9、向董事長推薦各委員會成員以及委員會主席人選。可以看出，在牽頭獨立董事的協調、組織下，各個獨立董事可以更好的發揮自己，而且在獨立董事與公司大股東之間的這種橋梁作用會更好的促進公司的良好的發展。
結語：任何一項制度的建立總有其必然性和可能性，在我國公司建立獨立董事制度有著深遠的意義，但我也不能否定它也有其不足之處，尤其需要相應得補充機制。但是我相信，當讓獨立董事制度與監事會制度這種相互互補作用發生的時候，我國上市公司將會呈現出讓人興奮的繁榮。
參考文獻：
[1] 參見李愛榮：《中德公司法關于監事會規定之比較研究》，載《山東法學》1998年第4期。
[2] 參見王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學文獻出版社2000年版，第219頁。
[3] 徐永濤、邢書恒：《獨立董事的運行之路》，載《政法論叢》2003年第3期，第56頁。
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