[ 李荔 ]——(2006-9-22) / 已閱14172次
試論輪奸案中的既遂和未遂問題
河南宇華大眾律師事務所 李 荔
在我國刑法及司法解釋中，輪奸從來不是一個獨立的罪名，而是強奸罪的一個重要的法定量刑情節。但對于輪奸案中的各被告人是否應劃分強奸既遂與未遂的問題，在司法實踐中，各法院的做法不盡相同。有的認為輪奸犯罪不存在既遂與未遂之分，只要各被告人中有一人強奸得逞，則不論他人是否得逞，所有共犯都應當對全案負責，均按犯罪既遂論處；也有的認為，輪奸犯罪中應當以強奸是否得逞來劃分犯罪既遂與未遂。筆者同意后一種觀點，具體意見闡述如下：
一、“輪奸”是共同犯罪的一種特殊形式
上述第一種觀點的法理依據在于共同犯罪理論。但與其他犯罪不同的是，輪奸屬于共同犯罪，但輪奸又不同于一般的共同犯罪，輪奸犯罪中對犯罪構成的要求與一般共同犯罪不同。按照刑法通說，共同犯罪當然要求有共同行為。“行為”指的是犯罪行為，“共同行為”不僅指各被告人都實施了屬于同一犯罪構成的行為，而且各被告人的行為在共同犯罪故意支配下相互配合、相互協調、相互補充，形成一個有機聯系的整體。對結果犯而言，一個共犯的行為造成了該犯罪結果的發生，整個犯罪就構成了既遂，各被告人均應負犯罪既遂的刑事責任；而對于行為犯而言，如脫逃、強奸犯罪，各共犯的行為具有獨立性，一個實行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實行犯的既遂或未遂。具體到輪奸犯罪而言，強奸罪的實行行為是一種典型的復合行為，即包括制服被害人的強制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強行發生性關系前的準備階段行為（包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等強制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發生性關系的行為，則具有獨立性、不可替代性，因此，在輪奸犯罪中，各被告人的全部行為并不完全符合“共同行為”的特征，不能用一般共同犯罪的理論評價輪奸犯罪。各共犯只有自己的行為符合了具體犯罪的構成，才成立犯罪的既遂。而一般共同強奸犯罪對犯罪構成的要求并沒有如此嚴格，它主要強調主觀故意。只要有一人實施了強奸行為，其他人主觀上具有強奸的故意，即可構成強奸共犯。況且，刑罰對“一般共同犯罪”的量刑并無特別的規定，但對于“輪奸”犯罪卻規定了加重的法定刑，因此不能簡單地運用“共同犯罪”理論對輪奸犯罪中的完成形態加以分析。
二、不認定輪奸犯罪存在“未遂”情節有違“罪刑相適應”的刑法原則。
眾所周知，輪奸犯罪的社會危害性比一般共同強奸犯罪的社會危害性更大，對被害人身心健康的傷害也更大，有著更為嚴重的社會危害性，故立法把“輪奸”作為強奸罪的加重處罰情節，規定了更為嚴厲的法定刑。但如果將“輪奸”視為普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同實施強奸行為，即使有被告人未得逞，也將構成“輪奸”（既遂），在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與一般共同強奸犯罪相比，并沒有明顯的差別，被告人卻將因此受到更為嚴厲的刑罰，因此，如果不承認“輪奸犯罪” 存在既遂與未遂之分，在司法實踐中可能出現“輕罪重判”的結果，這顯然與立法本意不相符合。以下通過具體案例予以說明：
[案例一] 甲男、乙男共謀強奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至甲男家中，二人以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，丙女遂答應二人輪流去臥室與之發生性關系，于是，甲男先行在臥室與丙女發生性關系，隨后甲男出來，乙男進臥室，但因丙女有反抗行為未能與之發生性關系。后案發；
[案例二] 丁男預謀強奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至家中以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，并與之發生性關系。事畢后，戊男來找丁男發現此事，遂以讓丁男去外面買煙為借口將其支走，在丁男家中強行與丙女發生了性關系。后丙女報案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均構成強奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行為，甲男、丁男、戊男的犯罪行為明顯要比乙男的犯罪行為更具有社會危害性，對受害人的身心傷害也更嚴重，但在量刑上，按照前述的兩種意見分別處理，結果就大相徑庭。如果按照第一種意見，不認定[案例一]中乙男屬未遂，則對其和甲男應適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項所規定的“二人以上輪奸的”，在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，對其應適用《刑法》第二百三十六條第一款，如果上述各被告人均沒有其他的法定從輕、減輕、免除處罰的情節，乙男所受到的刑罰必然要重于丁男、戊男。實踐中很容易使被告人及親屬產生以下想法：強奸不成反而比強奸成的要判的重。出現這種結果，顯然不是我國刑法所希望的。但是乙男如能按第二種意見處理，被認定為未遂，則其具有法定從輕、減輕的情節，其所受到的刑罰可能輕于丁男、戊男，而且在比甲男比較時，也有明確的法律依據對其判處更輕的刑罰，這更符合“罪刑相適應”的刑法原則，也更利于罪犯的改造及預防犯罪。
三、從文義解釋角度看，刑法并未要求“輪奸”中各被告人均符合既遂情節。
應當如何來理解《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項規定的輪奸情節呢？是否只要認定案件性質屬于輪奸則各被告人均屬既遂的情節呢？《刑法》第二百三十六條第三款條文的具體表述是這樣的：……強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（四）二人以上輪奸的；從該條文的語意上，我們看不出輪奸必須符合兩人以上的行為人輪流強奸婦女，且行為人既遂的構成條件。也就是說，在認定被告人構成輪奸情節的同時，并不否認存在未遂情節。
實踐中有意見認為：輪奸不是一種獨立的犯罪。只有對獨立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形態。輪奸行為是強奸犯罪中的一種加重處罰情節，量刑情節只有成立與否的問題，不存在既遂、未遂等形態的問題，因此，輪奸犯罪沒有未遂犯。但應當注意，輪奸這一量刑情節是由二個以上的行為人先后實施的強奸行為組合而成的，對于各行為人而言，本人的犯罪行為自然存在既遂或未遂的形態問題。這樣可以正確地解決對各被告人的量刑。
上述觀點可按如下表達方式具體地反映在判決中，即被告人犯強奸罪（未遂），根據《刑法》第二十三條、第二百三十六條第三款第（四）項之規定，判處……。這樣既符合法律規定，又可根據被告人行為的社會危害性及對被害人的身心侵害程度正確量刑，從而做到“不枉不縱”。
綜上，對輪奸犯罪中各被告人劃分既遂或未遂符合刑法規定，也符合“罪刑相適應”的原則，同時可以體現主客觀相統一的原則，正確對罪犯量刑，防止處罰過重。
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