[ 汪晶 ]——(2006-9-29) / 已閱36305次
我國商業賄賂現狀的法律分析
汪晶
『摘要』據國際機構透明組織（Transparency International）發表的報告顯示，中國是目前世界上商業賄賂情況較為嚴重的國家之一，商業賄賂給我國的經濟與社會帶來了嚴重的危害。雖然對商業賄賂的規定在法律上并非空白，但是法律規范的零散性足不能應對如今商業賄賂現象的嚴重性與復雜性，隨著國家對反商業賄賂的日益重視，出臺一部真正意義上的反商業賄賂法是適時與必要的。
『關鍵詞』社會危害；商業賄賂；構成要件；反商業賄賂法
The Legal Analysis about Commercial Bribery in China
Wang Jing
(Law School, Shanghai University of Finance &Economics, Shanghai, China)
Abstract: According to the report from international agency ——Transparency International, China is one of the more serious countries about commercial bribery problem in the present world .The commercial bribery has brought much serious harm to economy and the whole society. Commercial bribery is not blank in China’s legal system, but the legislation is scattered. Therefore it can not be applied to solve the more gravity and complexity phenomenon of the present commercial bribery. With the country’s attaching importance to the anti-commercial bribery, it is the time to legislate an anti-commercial bribery law.
Key words: Societal harms; Commercial bribery; Constituent conditions; Anti-commercial bribery law
2005年，全球最大的專業性診斷試劑公司——美國德普（DPC）在中國天津的子公司因為對中國的醫院人員行賄而遭到了美國《反海外賄賂法》的制裁，受到高達480萬美元的罰款。這樣大型的跨國公司因為在中國行賄受到處罰已經不是第一次了，為什么以成熟的經營理念與方式營利的跨國公司也會走上行賄之路呢？最根本的原因是他們也融入了中國的本土觀念，商業賄賂已經成為中國一些行業特別是醫藥行業中的“潛規則”，從業者已經陷入了“誰不給就出局”的“囚徒困境”。
一、商業賄賂在我國大行其道的原因及社會危害
（一）原因分析
據報道，2000年至2005年上半年，全國各級工商行政管理機關查處各類商業賄賂案件13606件，案值達52.8 億元，罰沒款約8.1 億元。如果再加上那些尚未被查處的，商業賄賂在我國的嚴重性可見一斑，這種現象的出現有其深刻的原因。
1． 社會體制原因
可以說，商業賄賂是進入市場經濟體制后才有的，在我國實行計劃經濟體制時期，企業在產品生產、銷售和原材料供應等方面，全部由國家計劃部門來安排。流通領域里，國營商業與供銷部門均需嚴格按國家規定的進銷差率進行，一直從貨源供應到批發、零售的一系列流轉活動。由于企業的產、供、銷各環節均受國家計劃調節，企業本無經營自主權，再加上國家對企業與市場又實行嚴格的行政管理，所以沒有商業賄賂的必要性。但在市場經濟體制下，企業有了經營自主權，產品的流轉依靠市場的反應，為了使得自己的產品打入市場，獲得更高的效益，一些經營者開始采用商業賄賂的形式，久而久之，在一些行業，商業賄賂成了大家心照不宣的事情了。另外，由于我國的市場經濟發展又很不成熟，政府的干預較多且缺少透明度，在原料和輔助材料短缺的條件下，以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能，這就為商業賄賂中更為嚴重的權錢交易打開了方便之門。
2． 思想認識原因
很多時候，企業在進行商業賄賂的行為時并沒有認識到這種行為是法律禁止的，他們認為要使自己的產品推出市場就有必要給他人一些“好處”，這樣的“好處”是約定俗成的。例如不少企業把法律明令禁止的回扣行為與正常折扣混為一談。在工商部門查處時，拒不承認自己的回扣事實，對回扣造成的社會危害更是不以為然。有的企業甚至把工商部門的正常執法行為告上法庭。不僅企業對商業賄賂的認識模糊，整個社會對此的認識也是不清晰的，很多人雖然知道了有類似行為的發生，但他們也覺得這是正常的現象，不會因此而向工商部門舉報或提供線索。
3． 法律制度原因
首先，在立法上，我國有關商業賄賂的法律法規主要是《反不正當競爭法》、《刑法》和國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，這些法律法規對商業賄賂的規定不僅零散而且簡單，給那些想進行商業賄賂的人有了可趁之機。其次，在執法方面存在多頭執法的情況，有時候幾個部門都對商業賄賂進行管理，有時卻沒有一個部門理睬，使很多商業賄賂不能被懲處，這在客觀上助長了商業賄賂的盛行。第三，在司法上，主要是當商業賄賂嚴重到觸犯刑法時，由于取證難等原因，使商業賄賂在定罪量刑上出現了疑難。可見，我國對商業賄賂在法律方面是存在較大的缺陷與漏洞的。
（二）商業賄賂的社會危害
1．商業賄賂作為一種不正當的競爭方式，首要的危害就是破壞了正常的交易秩序，阻礙了市場競爭機制正常地發揮。它使在經營中堅持誠實信用原則的企業在競爭中處于劣勢，影響了企業生產、技術的進步和產品質量的提高，妨礙了經濟的健康發展，影響社會生產力的進步。
2．商業賄賂的存在令經營者將成本轉嫁給消費者，使得本來就處于弱勢的消費群體增加負擔；更為嚴重的是商業賄賂會使一些劣質產品流入市場，損害了消費者的合法利益，特別是在醫療行業，更會損害消費者的健康乃至生命。
3．商業賄賂使很多交易轉為地下，造成國家稅收的大量流失。據有關部門資料顯示，建筑企業每年的經營費用約占營業額的2%至3%，而其正常的費用范圍僅僅在0.3%至0.5%之內。在全國藥品行業，由于商業賄賂每年流失的國家資產即達7.72 億元，約占全國醫藥行業全年稅收的16%。
4．商業賄賂中的權錢交易加劇了社會腐敗的泛濫，為犯罪的滋生提供了溫床。有人行賄就必然有人受賄，在我國受賄的主要人員還是那些有著公共權力的人，商業賄賂使得這些人可以不顧法律走上犯罪的道路。廈門遠華特大走私案就是一個典型范例，案件中共有600多個涉案人員被審查，近300人被追究了刑事責任。其中，有近200名黨政機關和行政執法部門的干部受到黨紀政紀處分，近150名黨政干部被追究了刑事責任。
5．商業賄賂之風越吹越大，削弱了我國吸引外資的能力，破壞了我國的國際形象。就“德普”事件來看，德普公司因為行賄受到了嚴厲的處罰，但是受賄的我國醫院卻未有懲處，這必然令外國企業覺得進入中國市場的尷尬。一方面，要進行商業賄賂才能在中國更好的發展，另一方面卻又要時刻擔心會受到自己本國反海外賄賂法律的重懲。
二、我國現行法律法規對商業賄賂的規定
1993年的《反不正當競爭法》首次規定了商業賄賂是應被禁止的不正當行為，但未在法律中使用“商業賄賂”一詞，并且規定也相當簡單與模糊。為此，1996年國家工商行政管理局頒布了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），其中首次明確使用了“商業賄賂”一詞，并對相關概念有較為明晰的規定，因此本文將對《暫行規定》中的商業賄賂作一闡述。
（一）商業賄賂及其構成要件
《暫行規定》第2條第2款規定，商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。該定義較為準確與簡潔，但對以排斥競爭對手獲得交易機會這一商業賄賂的本質特征卻未能在定義中予以揭示。另外從狹義來看這里的商業賄賂僅指商業行賄，此亦可用反證法說明之，即如果將《暫行規定》對商業賄賂的定義中“賄賂”換為“受賄”，是顯然無法理解。另外商業受賄的目的并非為了占領市場，獲取競爭優勢，只是為了滿足自己經濟的或非經濟的各種需要，其行為本身不具有反競爭性。因此它不構成競爭法上的商業賄賂，原則上應由其他法律如行政法、刑法來調整。由此可知，競爭法意義上的商業賄賂一般僅指商業行賄。 當然，由于行賄與受賄是一個事物的兩個方面，兩者必定是相互關聯甚至是互為前提的，司法實踐中若人為地將兩者割裂開來顯然是教條主義，也不利于司法救濟。因此《暫行規定》特設專條明確兩者可并案處理。 但筆者這里對商業賄賂的定義是作廣義理解的，此也可以是為了行文的方便。
從定義來看，商業賄賂的構成要件包括：（1）主體是行賄者和受賄者，很明顯行賄者是經營者，包括從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。其中法人不限于企業法人，還包括依法從事經營活動的事業法人、社會團體法人；其他經濟組織是指依法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的經濟組織；個人包括作為經營者的個人，例如個體工商戶等。對于受賄者條文中雖沒有明確規定，但是根據定義可以界定為“對方單位或者個人”。值得注意的是這里的“對方單位或者個人”并不局限于交易行為的對方單位或個人，還包括有關交易關系以外的單位或個人，甚至可以包括政府機構及其官員。 （2）主觀上必須是故意，其目的是獲得交易機會或更多利益，并排除誠實的同行競爭者。如果賄賂的目的不是銷售或購買商品，如為了解決戶口、私放罪犯而行賄受賄等就不是商業賄賂。（3）客體也就是商業賄賂采取的手段即表現形式，《暫行規定》中明確了財物和其他手段，這在下文中具體介紹。（4）客觀后果是造成了市場的不公平競爭，擾亂了正常的經濟秩序，損害了誠實經營的經營者的利益和廣大消費者的利益。
（二）商業賄賂的表現形式
《暫行規定》中明確了商業賄賂的手段即表現形式包括兩類，財物及其他手段，財物是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。 其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段。這里主要介紹幾種實踐中常出現的且在《暫行規定》中明確列舉的：
1．回扣
《暫行規定》第5條將回扣定義為“經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款”。這里強調的是“帳外暗中”，它是一個不能分割的特定術語，其實質涵義歸根結底是不在法定帳上依法記載。 這也是與折扣相區分的重要點。還要注意的是回扣的主體只是經營者中的銷售者，回扣的收受人只是“對方單位或個人”，不包括第三人，否則可能系一般意義上的商業賄賂或傭金。另外作為回扣的客觀方面的手段只能是財物，不應包括其他非物質利益。因為回扣的本質在于“回”，即系由對方支付的價款(或變相的價款)中按一定比例列支的，顯然已是用貨幣作了衡量，因而只能是現金或有價物，若將無法用貨幣形式折算的非物質利益納入其中，則必然造成概念的混亂。 因此《暫行規定》中將回扣的表現形式界定為“現金、實物或其他方式”是有不妥之處的。
2．折扣
根據《暫行規定》，折扣即“商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。”反映在會計制度上就是商業折扣和現金折扣。折扣和回扣雖然在形式上相似，但是二者的性質是完全不同的，折扣原則上是合法的，是一種商業慣例，但回扣都是非法的。一般都將帳外暗中作為區分折扣和回扣的關鍵，但在實踐中很容易出現許多表面上取得合法形式的所謂“折扣”，他們的后果和回扣是一樣嚴重的。因此折扣和回扣的本質區別在于折扣的給予是事出有因的，經營者之所以給消費者以折扣，是因為消費者也向經營者提供了實質意義上的利益，如老客戶、現金支付等。除此而外，折扣通常發生在日常消費品領域，而回扣可以發生在各個領域和各個經濟層次。 從這個意義上講我國現有的法律規定是不完善的，對折扣應該有更為全面的規范，包括折扣的財務處理、確定折扣的比例，使折扣和回扣兩者最本質的區別能真正體現出來。
3．傭金
《暫行規定》第7條規定了商業賄賂的另一種表現形式——傭金，“是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”這里首先涉及的是“中間人”的法律地位問題，從定義看“中間人”必須是具有合法經營資格的人，否則將直接構成一般意義上的商業賄賂。不具有合法經營資格的中間人為他人提供服務而收取傭金屬無照經營。這是傭金與回扣、折扣的最大區別。另外收受傭金必須明示并如實入帳，但《暫行規定》對沒有明示并如實入帳收受傭金的情況卻沒有說明，其實這種情況是比較復雜，因為它可能構成商業賄賂行為，也可以是違反財經紀律的行為，應進行個案分析。
4． 附贈
在商業領域附贈是被認為一種合法的促銷手段，但若對其不加以規范仍會出現
商業賄賂的現象，因此《暫行規定》第8條對附贈作了規定。但沒有界定附贈的涵義，按照通說，附贈是指經營者在商品交易中，附帶地向交易對方無償地提供一定數量的現金和物品的行為。附贈的對象既可以是經營者，也可以是消費者，從《暫行規定》來看只是限于經營者，對經營者向消費者的附贈是否為商業賄賂并沒有規定。從近幾年的商業實踐來看，許多附贈行為都是經營者針對消費者而采取的，有些附贈的贈品價值往往和商品價格相差無己甚至高于商品價格，而消費者也是由于受到贈品的影響才去購買商品，這實際上對消費者已產生了不正當的引誘，使建立在質量、價格、服務基礎上的競爭機制遭到破壞，影響了社會的公平競爭，其本質上和商業賄賂沒什么區別。因此，我國法律非常有必要對向消費者進行附贈的行為也進行一定的規范。另外考慮到贈送小額廣告禮品已成為商業慣例，對競爭秩序構不成危害，因此《暫行規定》對此作了例外處理。
三、我國反商業賄賂法的制定趨勢
商業賄賂成為“潛規則”已經是不爭的事實，越來越多的人也感覺到了商業賄賂帶來的巨大危害，它雖然發生在經濟領域，但卻不會停步在經濟領域。一個盛行商業賄賂的社會，絕不是一個規范的、有秩序的社會。為此，國家將2006年作為治理商業賄賂的關鍵一年。新年伊始，胡錦濤總書記在中央紀委六次全會上的講話中，把開展治理商業賄賂作為當前反腐倡廉要重點抓好的六項工作之一加以強調。在隨后的中央紀委公報中，將反商業賄賂作為2006年中央的反腐敗重點。接下來的2月15日和24日，在不到10天的時間里，國務院總理溫家寶兩次對“治理商業賄賂”進行了部署。與此同時，一份由中央紀委負責起草，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《〈關于開展治理商業賄賂專項工作的意見〉的通知》下發到各部委和各省、市、自治區。為治理商業賄賂而由中央紀委牽頭成立的“反商業賄賂領導小組”，其成員也由原來的18個部委擴充到22個部委。各地各部委齊聲響應，打擊商業賄賂之風呈現出如火如荼之勢。商業賄賂的治理是困難的，需要各個方面的協調與配合，包括輿論的有效宣傳，各行各業的專項治理等等，其中更重要的是法律的支持，雖然目前的《暫行規定》對商業賄賂有了界定，但其立法層次實在太低且內容不夠全面完善，因此應當制定一部層次高內容全的反商業賄賂法，以維護正常的競爭環境。
因此可以借鑒國外的相關立法，對商業賄賂作更為全面的規定，明確商業賄賂的定義和構成要件，擴大受賄方的主體范圍，不局限在國家工作人員，讓那些處于灰色地帶的醫生等可以行使一些公共權力的人也能規定在反商業賄賂法中，這樣才不會出現“德普”事件中的中國醫院人員未受到嚴厲處罰的情況。其次，針對我國特有的多頭執法的現象，應該在反商業賄賂法中加以明晰，未構成犯罪的商業賄賂由工商行政管理部門進行執法，構成犯罪的由檢察機關進行統一立案偵察。另外，在法律責任方面可以實行更為嚴厲的處罰，民事責任、行政責任和刑事責任缺一不可，這可以使執法機關根據商業賄賂的性質和情節輕重，決定處罰的種類及方式，采取從較輕的行政處罰到民事責任直至提起刑事訴訟的具體措施。
從另一方面來說，隨著我國經濟“走出去”的步伐加快，會有越來越多的企業將經營活動擴展到海外。我國已經發生了通過賄賂行為與東道國官員進行勾結，取得某種當地身份，將國有資產或股份制企業的財產轉移到境外的實例，這些行為對我國經濟安全造成嚴重威脅。如果制定了海外反賄賂法，就可以對我國企業和個人及其境外分支機構、離岸公司進行及時有效的法律監管，杜絕上述情況發生，從而保護我國的經濟安全。而目前我國的法律體系中尚無針對我國成員在經濟活動中向國外主體行賄的規定，不能不說是一個欠缺。
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