[ 羅亞海 ]——(2006-9-30) / 已閱30874次
1949年，新中國成立，結束了中國任人宰割、備受欺凌的歷史，實現了國家獨立、民族解放和人民民主。中國人民成了自己國家和社會的主人，開始主宰自己的命運，獲得了當家作主的權利，生存權有了根本的保障，這是中國人權的巨大進步，為中國人權的進一步發展提供了可靠的保證。 1949年，第一屆全國人民代表大會制定了《共同綱領》，《綱領》明確規定，國家政權屬于人民，廢除帝國主義在中國享有的一切特權，廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。1954年全國人民第一次代表大會制定了中國歷史上第一部社會主義性質的憲法-《中華人民共和國憲法》。憲法對人民的權利做了詳細而系統規定。憲法規定，公民享有平等權，“各民族一律平等”、“中華人民共和國公民在法律上一律平等”、“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活方面享有同男子平等的權利”等；公民“不分民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限都有選舉權和被選舉權”；公民有“言論、出版、集會”的自由、“宗教信仰自由”、“有居住和遷徙的自由”、“公民人身自由不受侵犯”等各種自由權利以及“有勞動的權利”、“有休息的權利”、“有受教育的權利”等等。但是在者之后，由于極左思潮開始泛濫，頻繁的政治運動，特別是反右、大躍進和文化大革命，給人格權以致命的踐踏，反右造成大批知識分子因言論受到迫害，大躍進造成的大饑荒，使數以千萬計的人死于非命，在文革中，大批黨的干部、知識分子受到非人的迫害，人格權變的體無完膚。
十一屆三中全會以后，黨在思想上、理論上進行了撥亂反正，提倡解放思想，實事求是，大批冤假錯案得到糾正和平反，政治身份歧視制度被廢除，人格權的發展步入春天：
一是生存權、發展權獲得了根本的改善。 新中國建立后，特別是改革開放以來，黨和政府把解決人民的生存權和發展權問題放在首位，作為自己的頭等大事和最緊迫感任務，堅持以經濟建設為中心，大力發展社會生產力，從而基本解決了十幾億人口的吃飯、穿衣問題。用7%的世界耕地面積，養活了占世界人口22%的人口。目前，中國人民生活水平已接近世界平均水平，人民的壽命和健康水平也有了很大提高，綜合國力顯著增強，實現了從貧困到溫飽再從溫飽到小康的兩次歷史性跨越。 二是公民的政治權利進一步擴大。 我國憲法規定，一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國各級人民代表大會現有代表都是經過民主選舉產生的。各級代表都要依法進行換屆選舉。隨著城鄉居民自治和村民自治制度的建立，廣大城鄉人民按照民主原則組織起來，自我管理，自我教育，自我服務，實行直接民主，基層民主建設成效顯著，城鄉人民的民主權利得到了更充分的實現。 公民的言論、出版、結社、宗教信仰自由也得到進一步的保障。公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身體；反對逼供信，嚴格禁止酷刑；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查他人住宅或者非法侵入他人住宅。
三是經濟、文化和社會權利有了切實的保障。
社會主義制度的建立，消滅了人剝削人的制度，第一次使全體勞動者獲得在經濟上平等發展的權利。2004年修改后的憲法明確規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”使公民的財產權得到了憲法的承認與保護，即便是國家或政府也不得隨意剝奪，只能依法進行并給予補償。憲法規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”
建立與完善社會保障體系，城鄉居民都能享有勞動權、失業救濟權和生活保障權。截止1999年底，失業保險覆蓋面達9912萬人，共救濟失業人員1500多萬人，同時還幫助750多萬失業人員實現了再就業。除部分企業職工仍然由企業負擔退休費用外，參加企業基本養老保險社會統籌的職工達9433萬人，職工覆蓋面為84％。全國668個城市和1638個縣城都建立居民最低生活保障制度，有200多萬貧困居民受益。
中共十六大后，新任執政黨領袖首先向社會公眾表達了尊重憲法、依法治國的決心，重申了執政黨向人民和全世界表示的尊重和保護人權的鄭重諾言，2004年3月14日，十屆人大二次會議順利通過憲法修正案草案。“國家尊重和保障人權”條款被莊嚴地寫入中華人民共和國憲法，中國的人格權保障事業即將迎來新的大發展機遇。
三、從人格權發展歷史的角度來看民法典的有關問題
（一）、人格、人格權與權利能力關系問題
人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。[劉鐵光、楊彥增，《人格權部分問題探討》，法律教育網。]。人格是人成為其為人的一種彼此相互獨立的狀態或者傾向，是社會對人的一種賦予，乃是現代“人”所應有之義，是人的自然范疇。因而人格權就是因為社會對人格的保護而產生的一個法律、制度上的范疇，正因為如此，人格權是對人格所應該具有的具體內容的保護。人格具體內容的實際范疇，就是人格權所要保護的應然范圍。權利能力是一個法律層面上的概念，是人們從事某中法定活動的能力或者資格。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發展才出現的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規定。[劉鐵光、楊彥增，《人格權部分問題探討》，法律教育網。] （二）、法人人格權問題
法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，現在對法人之人格權有不同的看法，肯定說、否定說，擬制說。對于法人的人格權有無的認定，應該從理論與現實兩個角度進行論證。在上文我們對這個問題已經進行了論證，人格權表示的是“人”之間的相對獨立的一種狀態或者傾向。從現實的角度來考慮，法人由于作為社會確實存在的一個實體，雖然不能象自然人一樣結婚生子，但是作為有財力的一個實體，卻事實在在的行使著先前只有自然人主體才可行使的行為。如訂立合同、承擔責任等等。因此。法律對法人做出了規定，賦予法人以 “人格”，也就是一個民事主體資格。法人的這種 “人格”雖然必須依法設立才能獲得，但是這并不是法律對法人人格的一種任意的虛構，卻是因為法人作為一個“人”必須具有這種資格，社會的一些法律活動才能夠有效的進行，法人的人格權是對社會現實的承認。得到法律承認后。法人有了法律意義上的“姓名權”，有權要求保護其名稱，有權獨立的捍衛自己的利益，法律的賦予。使得法人更象一個真正的“人”。當然，我們也承認，法人不能象自然人那樣，完全的、充分的享有人格權的內容，但是，不能因噎廢食，因一點而否定全部。在《德國民法典》制定之初，并沒有將法人人格權寫進民法，但是，在后來的民法典修改中，將法人人格權寫進了民法，這不得不引起我們的反思，為求相關民事主體的有效之法律保護，就在我國民法典的人格篇要對法人的人格權進行規定。雖然對于要求在民法典中加入“法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯”等規定，不持支持的觀點，但是對于其對法人的人格權的尊重程度表示支持，法人的人格權必須成為一部理性與科學民法典所應有只內容。
（三）、人格權是否應在民法典中加以規定的問題
人格權本是憲法創設和確認的，那么人格權還是否有必要在民法典加以規定呢？從保護而非設權角度出發對一般人格權與具體人格權做出規定是現代民法是否對 “人格”的尊重與保護的重要標志。我們看到，雖然憲法對人格給予保護，但是，人格權的具體內容卻更多的體現民法的特征，因此要對人格權進行充分的保護，就要在民法奠中進行規定。民法典也只有將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，才能對人格權進行有效保護，并不是如某些觀點所說，是對“人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創設的民事權利”。因為憲法為國家根本大法，不能對人格權進行詳細的規定，由此引出的問題就是，如果不在民法典中進行規定，就會使得憲法關于人格權的規定流于形式，難以發揮實際的作用。同時，我們也要看到，不是將憲法規定的權利從憲法中剔除，然后由民法典進行規定，何來“減等”之說。
（四）、人格權是否獨立成編問題
人格權是否獨立成編是我國民法典草案擬定過程中的焦點，針對這一問題，主要有如下幾種觀點： 1、人格權應該獨立成編[王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載《法學家》，2003年第4期，第19頁。]。
持這種觀點的理由表現在四個方面：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現了民法典的人文關懷，體現了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現了創新的勇氣和魄力。 2、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規定，人格權不應獨立成編。[《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社 第33頁。]
這種觀點的支撐重要表現在四方面：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據此認為世界上的民法均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。第四，其他民事權利均可以根據權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據此認為，民法總則中的法律行為、代理、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。
但是，一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。[劉鐵光、楊彥增，人格權部分問題探討，法律教育網。]由于人格權在民法典的規定將直接影響到人格權在中國的發展，在我國民法典的起草中，要充分考慮民法典中人格權獨立成篇問題。
四、人格權之與我國民法典的制定
（一）民法典制定的必要性
“民法典的編纂并不是私法發展的結束，而是法律長期發展進程中的一個階段，在這一階段某些價值評價被暫時明文規定下來。”[ R·科尼特爾：《羅馬法與民法的法典化》，載《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第50頁。]“對于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當法典問世之時，也必定有適當的政治環境。”[ ［美］艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，中國政法大學出版社1992年版，第130頁。]于是否制定民法典的問題，學界所持意見未盡一致。有贊同者，亦有反對者。其中，對民法典持肯定立場者的論據主要為：1、民法典有其自身獨具的優越性。民法典以立法者具有完備理性為理論預設，強調民法規范的完整詳盡和體系的統一嚴密。從而為現實中人們從事民事活動和司法者裁度案件提供具體、便于操作的準則和依據。以便有助于人們形成對未來生活的合理預期和保障法制的統一和社會的公正。2、我國市場經濟的縱深發展需要民法典的支撐。日趨復雜和多樣的公民和其他民事主體間的交易關系，必須有更完善的民事法律制度與之相適應。原有的民法通則統帥各單行法的法律體系暴露出許多無法解決的矛盾和問題，不能滿足快速發展的市場經濟的要求，因而需要借鑒別國經驗，豐富和完善我國的民事法律制度。3、我國已形成的立法傳統是選擇法典化的實踐基礎。中國近現代一直都在堅持一種取法大陸法系、踐行法典化的立法趨向。所有這些都為制定民法典提供了良好的示范和基礎。4、世界各國的立法實踐為我們制定民法典提供了有益的借鑒。有學者則通過分析世界各國民事立法現狀，認為“現在世界上已有113個國家有民法典。……即使實行判例法制度的美國和加拿大，也有若干個州制定了自己的民法典，如加利福尼亞民法典和魁北克民法典。可見，制定民法典是現代法治的一個共同經驗。我國民事立法的完善，當然也應通過制定民法典來實現。” 而對民法典編纂持反對態度者則認為，法典封閉、完備的體系使其缺乏足夠的靈活性和對于未來民事生活的適應性，有時反而會阻滯和妨礙社會經濟的發展，應注意吸收英美判例法的經驗，賦予法官適度的自由裁量權。還有一種意見認為，維持現行的民法通則統攝單行法的立法模式完全可以應對民事生活的新變化，通過不斷完善現行民事法律制度可以起到同制定法典同樣的法律效果，且不受法典封閉體系的限制，更富有靈活性。 綜觀學界觀點，贊成制定民法典已成為多數學者認同的基本觀點，也是我國立法機關所堅持的立法思路。九屆全國人大常委會的工作報告，將“在民法商法方面，要加快物權法的起草和民法典的編纂工作”明確確立為我國民事立法的基本任務 。[王利明 《人格權制度獨立成編的必要性》中國民商法律網。]
（二）、民法典的立法模式選擇
在我國學者和立法機關討論民法典的過程中，民法典究應采納何種模式是爭論極其激烈的一個十分關鍵的問題。從不同的角度和立場出發，專家學者們形成了各自不同的立法思路。概言之，具有代表性的觀點主要包括下述幾種：其一、松散式、邦聯式。 該種模式不贊成高度的抽象化和體系化，而主張以現有的民法通則、合同法、擔保法、婚姻法、繼承法等法律規范和即將出臺的物權法為基礎，進行整合編纂形成民法典。法典中各個部分相對獨立，體系結構較為松散。其二、法國式。法國民法典是以羅馬法法學階梯的體例（即人法、物法和訴訟的三編制結構）為藍本，并結合訴訟法獨立化的趨勢將訴訟排除于民法之外而形成的法典。其基本結構為人、財產、財產取得方法。贊同我國立法采納法國式的學者將民法分為人身關系法（又分設自然人法、親屬法、法人法和繼承法四編）和財產關系法（又分設物權法、債權法總則、合同、知識產權法四編）；同時在法典前設序編，規定法律行為、代理和時效等內容；在法典后設一附編，規定國際私法。其三、德國式。 該說主張應以德國的五編制體例（即總則、債權、物權、親屬、繼承）和德國的概念體系作為我國制定民法典的概念體系為基礎，并吸納我國的民法通則和已有民事立法的經驗，編排我國民法典的內容。
（三）有關人格權與民法典的結論
通過有關的討論，不論中國民法典選擇何種模式，都不能是對所采用模式的機械照辦照抄，必須在采納的基礎上進行創新，都必須對以下結論給予深思：
1、人格權應該成為民法典的重要內容
雖然也有觀點對將人格權寫進民法典持反對意見，認為人格權應該由憲法進行規定，寫進民法典是對人格權的“降格”。但是我們認為對憲法規定的人格權只有寫進民法典，才能對人格權提供切實可行的法律救濟途徑。而且通過對人格權發展歷史的考察，我們不難發現，人格權雖然由憲法進行規定，但是，自從人格權從古羅馬誕生以來，其每一步都同民法的發展有著各種各樣的聯系。雖然法國民法點在最初鮮有對人格權的規定，但在后來的修改中，將又將合伙、法人、聯合組織及其國家納入到民法主體的范疇中，雖然德國民法典對人格權持消極的態度，但是實在德國民法典中，法人人格權誕生。人格權成為一部現代民法典的應有部分
2、人格權獨立成篇
對于人格權是否獨立成篇有過太多的爭論，在爭論中，認為不應獨立成篇的觀點認為，人格權作是為民事主體必須包含的內容，其同自然人本身不可分離，并且在各國并沒有將人格權單列的先例。而主張獨立成篇的觀點則認為人格權可以成為一項民事權利，可以成為一項與人格相分離的民事權利。只有當人格權在立法上被確認為一項民事權利以后，才能夠成為侵權法保障的對象。民法才能真正的為人格權利受到侵害的當事人提供法律上的充分救濟。同時，作為人格權在民法通則中進行規定是一項偉大的創造，因此作為民法典的兩項基本權利，應該同物權具有相同的地位，物權可以單列，人格權就應該單列。
3、人格權和財產權同等重要。關于人格權和財產權的關系問題的爭論主要體現在兩種對立的觀點上：其一、人格權優位說，其意指在安排民法典的體例時，應當將人格權置于比物權、債權等財產權優先的位置。其二、財產權和人格權同等地位說。為在民法法典化過程中，不應以所謂的重要性為標準來安排人格權和財產權的順序，只能以法律自在的邏輯性和體系性為標準。第一種觀點認為現代民法應當充分尊重人的生命、自由等基本權利，體現對市民社會中人的終極關懷，從而將人格權這一相對于財產權更為基礎、更為重要的權利放在民法典的突出位置。雖然說第一種觀點對人格權的充分尊重是值得肯定的，但是有一個問題值得思考：在同一法規法典中，前面規定的內容就一定比后面規定的內容重要嗎？如果在實際的法規制定中真是如此的話，那么也是人的慣性思維。客觀的情況應該是在同一部法規（法典）中的規定是同一位階的，因此其相關規范的客體也應該是同等受到法律保護的。因此認為將人格權放到前面，就能夠體現對人格權更有力的保護的觀點是站不住腳的。因此，對待人格權與財產權的關系問題正確的看法應該是財產權同人格權同等重要，關于物權同人格權的順序問題不應給予太多的關注，以符合民法典體系的和邏輯為準。
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