[ 黃子宜 ]——(2006-10-7) / 已閱25402次
公司治理選擇與平衡理念
黃子宜 張寰
摘要：公司治理是一個在世界范圍內引起關注的問題，根據我國現行情況，在公司法立法中，可以考慮引入博弈理論為基礎的公司法立法模式，實現公司自治與法律規定之間的平衡。
關鍵詞：公司治理 博弈 平衡
Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.
Key words: Corporation governance combat balance
不論是大陸法系的法人實在說抑或是英美法系的法人擬制說，都毫不否認公司法人治理研究的重要性。上世紀九十年代末的東亞金融危機和近兩年美國的公司丑聞更加深了人們對公司治理的關注。
對什么是公司治理，學理上有廣義和狹義兩種解釋：
狹義者以瑪格麗特•布萊爾認為，公司治理的實質就是在公司中建立規則以限定控制權、決策程序、責任、各種索取權等問題[1]。而廣義論者則將其擴大到了更大的企業制度層面上加以考量，認為：公司治理廣義地講就是指有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。
但是，如果更進一步觀察，在公司的制度安排上，無不體現出一種平衡觀點：從經濟分析的角度考查，公司治理實際就是公司在構建過程中，多種因素之間的利益平衡，現行公司的制度，皆可被理解為平衡內生產物，以公司董事會為例：威廉森以及法瑪都認為，公司董事會是作為一個控制工具而內生形成的[3]。國內也有人積極回應了這樣的觀點，例如：“公司治理是經過博弈而形成的暫時均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治機制，使得公司權力配置在動態中尋找平衡” [4] 。“就其本質而言,公司可以被看作相互交織的眾多利益的鎖鏈。如何有效協調包容于公司中的各種相互沖突的利益關系,避免各利益主體間的相互掣肘,是關乎我國公司能否健康、高效發展的一個十分關鍵的問題,也是我國公司立法面臨的一個重大課題。[5]”
平衡論清晰的表明了公司治理的核心理念，但是，在探討公司治理的論文中，討論股東、經理、董事會的平衡關系、討論公司和相關方關系的論文非常多，很多而探討立法模式平衡關系的很少，一個似乎被人所忽視而不得不回答的問題是：法律規定能不能主動對公司治理結構進行強制性規定，法律干預與公司自治的平衡點又在哪里？
一、 法定治理模式之弊
在探討公司治理的眾多觀點中，一種明顯的傾向是信奉公司治理法定主義。即相信理想的公司治理模式是某種可以被“規定”的、比較固定的模式，簡而言之，可以由公司法律法規、證券法等來“規定”一種公司治理模式。因此，法律、法規、規則等來自于公司外部的強制性“規定”，被異乎尋常地看重。例如，規定公司應該有多少獨立董事、規定董事會應該設什么委員會等等。我國的公司立法是其典型代表。例如：定了股份有限公司的股東大會行使11條職權、董事會行使9 條職權、經理行使10條職權、監事會行使5 條職權等。
這樣的效果是不是很好呢？僅僅從法律的文字和邏輯上推敲，我國現階段的公司立法在邏輯上毫無異議是完整的，沒有錯誤的。但這樣的結論的前提必須是：每個法律規定的機構，股東大會、經理、董事及監事會能完全盡職盡責，恪盡職守，而我國的公司大部分是由國有企業改制而來，經理層、董事層乃至監事會都可能曾經在“同一口鍋里舀飯”在我國現有的人文環境下，要求他們能相互制衡，主動為第三方利益做出考慮，實在是有點勉為其難。換個角度思考，如果經理、董事不按照法定規定履行其職責，也實在找不到，或者很難找到法律來予以調整。另一個方面，法律雖然規定得很好，各公司也可能依法設立了機構，只是這些機構在公司內部的權利劃分中往往只保留虛名，如果真實的調查各公司真實的權利劃分和機構配制情況，結果恐怕會讓所有立法者灰心的，頻頻暴光的股市黑幕也多少印證了這一點。
可見，即使是嚴格的法律規定并不能從根本上解決公司的內部制約機制不足的問題。另一個問題是：公司的自治也是應該充分尊重的，法律規定得過于嚴格，會不會影響到公司的自治呢？
從商法規范構成的一般原則上看，交易規范適宜任意性規范而團體規范適宜強行性規范。這點似乎為公司法定治理模式提供了一定的法理基礎，但是，也應該看到，商法畢竟是私法，私權的尊重同樣重要。特別是，我國先階段，公司的開放程度不足，從證券的角度觀察，那就上“一股獨大”的現象，這一現象在近年內恐怕難有根本改觀，這就決定了一個現實：我國的公司封閉性和人合性色彩濃厚，其公司內部關系的調整不涉及到外部的第三人利益或者社會公共利益，強行法的過渡介入實在是沒有實際意義。正如前文所敘述，即使有了嚴密的法律規定，在封閉性色彩濃厚的環境中，架空法定機構的權利對于公司而言實在不是太困難的事情，即使是現在為眾人所關注的獨立董事，也很難想象在不能充分控制公司財務或者人事的情況下，能對公司的決策參生決定性影響。
小結
公司治理模式的立法規定不是不重要、不需要，而是在現有的情況下，法定治理模式在實施上存在巨大的障礙，可以說，每個公司在自己的財務及人事安排上，總有不足為外人道之考慮。因此，要求嚴格的法定治理模式適用所有公司，于事實上是不可能的。在公司治理的探索中，還應該探索其他理論。
二、公司治理的內部平衡的博弈——另一種理念
如果說將公司治理理解成為法定遇到了障礙，那么，將內部治理理解成博弈規則為問題的解決提供了另外的理論和思路。“與其把公司治理理解為由外部力量強制“規定”的模式，還不如理解為一種保護弱勢利益人利益的一套制度安排。”[6]
在諾斯[7]看來，制度就是博弈規則，而且他把博弈規則分為兩類，一類是正式規則，如法律、正式的合約等，而另一類是非正式規則，如習俗慣例等。而青木昌彥[8]進一步認為，制度是關于博弈如何進行的共有信念系統，是通過博弈參與者在博弈過程中的策略互動而內生形成的， 因而是可以自我實施的。如果能將博弈平衡理論恰當的引入公司治理中來，以加強公司的內部制約機制，似乎是可行的選擇之一。
依據這種觀點，公司治理的平衡是一種動態的平衡，而不是機械的法定。實際上，法律可以認可某種平衡，但絕對不可能創設某種平衡。如果我們把公司治理作為一種制度安排和內生的博弈規則，那么，一種平衡就需要各參與者通過反復博弈才可能實現。在達到某種相對穩定的均衡狀態之前，各參與者都會有比較大的策略選擇空間，即使是已經達到某種相對穩定的均衡狀態，外在環境的變化也可能打破舊均衡而導致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態。所以，公司治理中最重要的博弈參與者— —股東、董事、經理—— 之間的權利配置不會是固定不變的。
以美國為例，從代表的國際主流公司的權力配置基本框架。在這種主流公司法律中，董事會擁有公司幾乎所有最重要的權力。但是，美國公司法律中公開型公司，和封閉型公司的權利配制是有很大差異的，開放型公司中董事會在權利分配中占優而封閉性的公司中，股東權利配制占優。
分析原因，首先是與美國的文化傳統有關。
第一，是美國傳統中公司的理念永遠是“股東利益至上”，于日本的“員工利益至上”和歐洲的“消費者（相關方利益至上）”分野明顯，可以說，美國公司治理的形成，與這種文化認知密不可分[9]。
其次，與我國不同，美國的公司很少有“一股獨大”[10]的現象，股東之間的獨立性較強而股東與公司之間的依附關系較少，這與我國公司改革中因職工執股而形成的股東與公司之間的依附關系差異相當大，也就給股東與股東之間、股東和公司之間的利益平衡和博弈提供了空間和可能。也為利用開放性公司分析權利配制如何經過博弈有股東轉入董事會提供的資料。
在美國，開放型公司是制可以向公眾公開募集股份，股東的人數沒有限制，股份也可以比較自由地流通的公司。法律僅對股東、董事、經理之間的權力配置有大致的規定，即規定董事會是公司的最高權力機構，公司權力由董事會行使，或者由董事會授權行使，所以，董事會只要愿意，完全可以直接決定公司的任何事務。實際上，法律的規定應該理解成為是對權利配制的一種認可或者指導，而不是對治理加以規定。
在封閉型公司而言，股東的權力非常大，股東可以通過書面協議在任何方面限制董事會的權力（當然也相應解除董事在這方面的責任），甚至可以不設董事會，由股東直接管理公司的事務。而在開放性公司中，股東的權力基本上只限于對董事的選擇權，以及當資本結構發生實質性變動時的表決權。如對增減股份、發行債券、兼并收購、合并分立等事項的表決權，且是通過股東會行使選擇權和表決權[12]，美國公司法律基本上不對經理權力作具體規定，經理的權力是一種授權，來自于董事的酌情授予，經理的權力可以很大也可以很小。
分析兩種模式的根本差異，最重要的一點是：美國法律對公開型公司的股份轉讓非常寬松，基本上奉行“披露主義”，美國的多層次證券市場也非常發達。因此，股東可以比較方便地行使“用腳投票”的權利以及公司收購制度的發達和完善，從而對掌握公司巨大權力的人進行有力制約。
而封閉型公司，股份不能自由轉讓，所以必須要對董事會的權力進行直接限制，甚至取代董事會而直接管理公司事務。當然還有一點是美國的公司發展在早期都奉行家族管理，公司和家族成員關系密切也是股東主動參與公司經營的原因之一。
在美國公司的權力配置，特別是對于公司董事以及經理的權力限制，也是隨著時間推移而變化的。例如：公司法規定，公司的經營和事務由董事會管理，而現在，以特拉華州公司法和“模范公司法律”為代表，規定公司的經營和事務在董事會的指示下（由經理）進行管理。
這樣的變化和公司治理中兩次革命性變化密切相關。顯然，在美國公司立法中，股東是公司所有人，但在開放公司中，是讓股東來管理公司是不太現實的，從特拉華州公司法和模范公司法上看，立法者已經認識到，盡管（開放型）公司的最高權力機構是董事會，但由董事會來直接決定公司事務是脫離現實的，由職業經理根據董事會的指示來決定公司事務才是現實選擇，而“在董事會的指示下”恰恰使公司權力配置充滿彈性也充滿不確定性。
對美國公司權力配置的變化歷史進行考察，能得到的結論是：即現代的公司法律越來越寬松和充滿彈性，無論是在公司組建時、還是在公司運營過程中，股東和董事都有著越來越大的選擇空間來決定公司的權力配置或改變某種權力配置。實際上，公司治理的兩次重大變革也正是這一變化的體現。公司治理中法定成分越來越少，而由當事人自己選擇的成分越來越多。
進行選擇的一個重要方式就是股東在組建公司時通過公司章程、以及在經營過程中隨時通過其他文件來限制董事會的權力，董事會也可以隨時通過文件來限制經理的權利、糾正經理所批準的交易。實際上，這樣的模式提供了三方的沖突和博弈空間。畢竟，一種良好的制度是在不斷的實際沖突中不停磨合和沖突產生的，法律可以宏觀引導，可以原則性調整，但是要求法律能深入每家公司內部為其規定通用的治理模式，實在是不可想象的事情。
三、 法定治理與任意治理——公司治理模式的原則與平衡
分析到此，能作出的一個結論是：公司治理的博弈理論比法定主義更符合公司發展的實際情況和發展規律，基于公司治理博弈理論的立法模式將成為公司法發展的主流。
但是，不論是哪種方式，在我過都可能遇到一個比較尷尬的事實，那就是我國這兩種方式的照搬都可能遇到問題。對于現行的立法規定的模式，其弊病前文已經分析過了，那就是一個公司架空法律規定的結構并不是困難的事情，同時，即使股東大會、董事會、經理層怠于履行其職責，或者以消極的方式履行職責，“公司自治”也是非常合理的借口，使法律難于深入調整。
而博弈平衡理論缺陷則在于：在我國，一股獨大的情況太普遍，股東、董事與經理與公司的人身依附關系太強，典型的情況是：大型公司，具有人事檔案的管理權，從而能對公司高層人員進行有效的控制，在這樣的環境下，博弈空間過于狹小，實在難以通過博弈形成三者有效的制約機制和權利平衡。
但是，應該看到，通過立法方式規定公司的治理模式不是長久之計，通過立法方式予以指引在短時間內的確效果顯著，這點從《公司法》實施后公司發展情況可以看出，從證券交易市場的發展也可以明確得出結論，但是，多年的管理問題仍然沒有通過公司立法得到很好的解決，例如：
1、 公司在發展過程中的短期投機行為十分明顯，穩健增長性公司不多。
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