[ 黃子宜 ]——(2006-10-7) / 已閱32215次
試論非法證據排除規則在我國的適用
黃子宜
非法證據排除規則，又叫排除規則，是指國家執法、司法工作人員使用非法手段或非法程序獲得的證據，不得在刑事訴訟中作為不利于被告的證據，包括收集證據的主體、證據的表現形式、證據的內容和獲得證據的手段不合法。事實上，非法性并非排除證據可采性的唯一原因，公民的權利保障和實現程序公正才是排除規則背后更為深層次的價值追求。在現代民主法治國家里，建立非法證據排除規則是保障公民權利、維護司法公正性的應有之義。
然而，在我國，盡管立法以義務性規范和禁止性規范禁止非法取證，但是對違反這些規范的法律后果卻沒有做出明確規定。相關司法解釋盡管略為彌補了這一缺陷，但卻由于其規范制定的比較粗略，難以具體規范司法實踐。因此，有必要進一步完善有關立法，在我國確立非法證據排除規則，在此背景下，分析和比較其他國家的立法和法制，借鑒其經驗和做法具有積極意義。
其他國家的非法證據排除規則
非法證據排除規則普遍存在于世界各國的司法實踐中，并且在國際公約中也有所規定。聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》中規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被指控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”而我國要建立自己的非法證據排除規則，需要考察其他國家的相關規則，借鑒其經驗。以下是對兩大法系主要國家的非法證據排除規則的介紹和分析：
（一） 英美法系
在美國刑事訴訟中，對通過侵犯公民在第四修正案下的憲法權利而實施的搜查、扣押所取得的實物證據原則上自動排除，但存在四種例外，而對非法言詞證據則自動排除。
通過1914年威克訴合眾國、1920年斯沃多•拉伯訴合眾國等一系列案件，不僅確立了將非法搜查和扣押取得的證據排除在外，并且在“毒樹之果”理論中，對“被污染”的派生或二級證據也予以排除，至此，嚴格排除非法證據在美國達到了頂點。進入八十年代以后，面對節節高升的犯罪率，美國聯邦最高法院逐漸設置了四個對絕對排除非法證據的限制，包括“獨立來源的例外”、“因果關系減弱”、“必然發現的例外”和善意的例外。
而對非法取得的言詞證據實行自動排除，也是通過一系列判例確定的。對違反聯邦憲法第5、6修正案不得強迫自證其罪及獲得律師有效幫助的規定、違反米蘭達規則而取得的被告供述，不得作為不利于被告的證據。
而英國對非法證據的排除則采取裁量排除的做法，到了1984年《警察與刑事證據法》才對法官的自由裁量有所限制，規定如果被告的供述是通過以下方式取得的：（1）對被告采取壓迫的手段；（2）實施在當時可能導致被告的供述不可靠的其他任何語言或行為，則法院負有無條件排除該供述的義務。對其他非法言詞和實物證據，則一概由法官權衡證據采用后的證明價值與其可能產生的不利影響后作出是否采信該證據的決定。
由此可見，相對于美國對公民權利保障的偏重，英國更為注重的是實體公正，只有在非法證據可能影響案件的公平審判時，才能對其進行排除。這與兩國一貫秉承的法律價值理念也是有關的。
（二） 大陸法系
法國對非法取得的實物證據和言詞證據均予以自動排除。根據法國刑事訴訟法，違反該法關于搜查、扣押的范圍、主題、時間等規定進行的搜查無效；違反該法關于在身份審查之后，司法機關應繼續進行調查程序或執行程序的規定，該次審查無效；違反第100-7條的規定對律師的辦公室和議員電話線進行的監聽無效。由此可見，通過非法搜查、扣押、身份審查和監聽取得之證據均應自動排除。而當事人第一次到案接受詢問時被侵害應有的法定權利的，該行為無效，由此獲得的被告人供述也應予以排除1。
俄羅斯刑事訴訟法也規定，法院、檢察長、偵察員、調查機關或人員違反本法典的規定而取得的刑事訴訟證據不得采信。
我國澳門地區刑事訴訟法第131條則明確指出，在未經有關權利人同意下，透過侵入私人生活、住所、函件或電訊獲得之證據，無效。
在日本，“出于強制、拷問或者脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以懷疑并非出于自由意志的自白，都不得作為證據。” 在判例中，更是發展為對苛酷的審訊所引出的口供、禁止給被告提供食物的情況下獲得的口供、在戴著手銬的狀態下進行審訊而得到的口供、向被告約定不起訴而誘出的口供、謊稱共犯已經講述而獲得的口供等均被認為是“可以懷疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而對非法實物證據的排除則持較為寬松的態度，僅在違法行為構“重大違法”時，才由法官予以排除2。
德國及我國臺灣地區的做法與英國大致相同，在規定了幾種強制排除的情況外，其余的則交由法官自由裁量。
綜上，世界各國對非法證據的排除大致有三種模式：強制排除（自動排除）、裁量排除和強制排除加例外，而對待非法實物證據的排除又比非法言詞證據略為寬容。
我國司法解釋中的排除規則
盡管在刑事訴訟法中并未對非法證據排除做出規定，但最高人民法院和最高人民檢察院發布的司法解釋卻對此問題建立了一些規則。最高檢察院的規定主要是規定哪些證據不得在審查起訴時作為提起公訴的依據，而最高法院的規定則主要是要求下級法院不得將一些非法證據作為裁判的依據。
在1998年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》中，最高人民檢察院在強調“嚴禁以非法的方法收集”的同時，規定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言不得作為指控犯罪的根據。”（第265條1款）
2001年發布《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》，再次要求各檢查機關“明確非法證據的排除規則”。
最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中，規定“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法缺德的證人證言、被害人陳述和被告人供述不得作為定案的根據”（第61條）。
可以看出，在界定非法證據的范圍時，兩院采用了一致的標準，即僅將非法證據限定在以“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等方法獲得的言詞證據。而對其他如非法竊聽、跟蹤錄像、非法進入私人住宅和辦公室等其他非法手段獲得的實物證據則根本沒有涉及。相反，在司法實踐中，對非法物證以及以非法言詞證據為線索收集到的物證往往是作為證據使用的。即使是有所規定的非法證據，仍然沒有對“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”下一個明確的定義。
此外，對如何排除已有規定的非法證據，也沒有建立起一套程序性的規則，對排除非法證據的提出、舉證責任、證明標準、對是否排除非法證據做出的裁定能否上訴均沒有規定。這樣，“非法證據排除規則”就可能還只是存在于書面，流于形式，而很難在具體司法實踐中發揮其規范作用。
對在我國如何建立排除規則的思考
在法律從紙面上向現實實施的轉化過程中，難免存在這樣那樣的問題。因而，即使非法證據排除規則被確立在法律之中，在一段時期內，也存在其在司法實踐中得不到妥善和完全的實施的可能性，更別說通過司法解釋確立的排除規則本身就有許多問題和缺陷，而這些問題和缺陷足以阻礙規則的實施。
那么，究竟如何著手構建和完善我國的非法證據排除規則？筆者認為，可以從以下兩方面來進行：
（一） 選擇適當的非法證據排除模式
本文在前面已經提到，對于哪些證據應該予以排除、是強制排除還是裁量排除，各國根據自己的法律理念和實際情況做出了不同回答。我國在建立自己的排除規則時，也應當結合實際，借鑒各國的經驗，做出適合的選擇。
其一，對非法證據按照違法程度和侵害利益的性質進行分類，并分別確定其排除規則
非法證據之所以非法，是由于獲取該證據的手段、方法或步驟違反了法律規定，侵害了一定的利益。因此，可以根據收集證據方法的違法程度和侵害利益的性質，將非法證據分為侵犯基本權利獲得的證據、一般非法證據和技術性的非法證據。
侵犯基本權利獲得的非法證據，是指通過明顯侵犯憲法賦予公民的基本權利而取得的非法證據。我國現行憲法賦予了公民一系列基本權利，包括公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等實體性權利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利。偵察人員通過侵犯公民憲法權利獲得的不利于被告人的證據應當被視為最嚴重的非法證據。典型的例子包括，以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人口供、通過未經任何合法授權而實施的搜查、扣押、竊聽、查詢等行為獲得的證據、剝奪犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利而獲得的供述、嚴重的超期羈押所獲得被告人供述等。對侵犯基本權利獲得的非法證據，由于偵察人員違法的情節和后果較為嚴重，應當予以強制排除。通過絕對排除侵犯基本權利獲得的非法證據，來懲戒、禁止偵察人員侵犯公民基本權利，可以為偵察人員的強制性偵察行為劃出一個明確的界限。
一般非法證據是偵察人員的行為沒有明顯違憲，只是侵犯了公民一般的實體權利和程序權利，構成了一般意義上的違法取證行為。這類的例子有：采用引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述、非法延長傳喚或拘傳時間獲取的供述、通過一般的違法搜查、扣押、查詢等手段獲得的證據。對這類非法證據，宜實行裁量排除，由法官根據違法獲取證據行為的性質和后果，權衡其可能影響公正審判的程度以做出是否排除的裁定。
而技術性的非法證據則是偵察人員沒有以侵犯任何人的合法權益的違法行為獲得的證據，即雖然不符合法定程序，但是無侵權的技術性違法，如在勘驗、檢查犯罪現場時無見證人在場；在扣押物證、書證時沒有開列清單等。建立非法證據排除規則的目的其實在于保障公民的權利以及維護司法的公正，而這些非法證據的獲得并沒有侵犯任何人的實體或程序權利，其對司法公正的不利影響小于證據的證明價值，因此原則上可以作為證據采用，并不因為其技術性違法而影響其可采性。
采用上述三分法，根據不同的非法證據侵犯公民權益的程度來確定不同的排除規則，可以切實保障人權，維護司法權威，促使偵察人員樹立法治觀念，依法辦事，并促進案件實體真實的發現。
其二，明確舉證責任的分擔和證明標準。
對證明責任，我國理論界有人主張，為了切實實行非法證據排除的規定，保護犯罪嫌疑人、被告人的權利，督促偵察人員嚴格依法辦事，應該實行舉證責任倒置，完全由控方承擔證據合法的證明責任。此種觀點固然有其合理性，但是從可行性上來看，實際控制犯罪嫌疑人、被告人的偵察和檢察機關要弄到一張其簽字認同的筆錄或是其供認犯罪情節的錄音、錄像片段是易如反掌的，其結果是以形式的合法掩蓋了實質的不合法，非法證據排除規則的目的無法達到。筆者認為，對非法證據的舉證責任分配和證明標準，可以進行如下安排：
首先，對非法供述筆錄以外的非法證據，辯方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出證據是非法獲得的主張的，應當提供線索或者說明存在合理根據的責任。為了審判的效率起見，如果辯方沒有主張取證行為非法，即可推定其為合法，因此辯方對證據的合法性提出異議是啟動非法證據調查程序的條件。當然，法院在審判過程中認為證據可能是非法獲取的，也可要求控方進行證明。從其他國家的立法與實踐來看，也是必須由被告人一方提出異議或者法庭自行提出要求，控方才就非法證據的可采性進行證明。辯方對自己的主張應當提出證據線索或說明存在合理根據，以使裁判者能夠確定有可能發生了非法取證行為。如果不讓辯方承擔一定的證明責任，無異于鼓勵辯方任意提出“證據是非法獲得”的主張，同時也會造成對非法證據調查的困難。辯方提出非法證據的主張后，只要能提出取證非法的合理根據，即存在非法取證的可能性，證明該證據合法性的責任則轉移至控方。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述筆錄一般都是偵察人員在羈押詢問狀態下獲得的，其自愿性和真實性有著天然的缺陷。原則上，這種供述筆錄在辯方提出異議和合理根據后，就應該失卻其可采性。但是，如果檢控方能夠證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、精神折磨、超期羈押等非人道的方法所獲得，并使法官可以排除一切合理懷疑的相信其合法性的，才具有證據能力。對于這種證據，只要被告在法庭上加以推翻或辯護人提出異議，控方就負有證明其具有可采性的責任。
而控方對證據合法性的證明標準則應該高于辯方，達到排除一切合理懷疑的程度，這是因為在刑事偵察活動中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辯護人權利也有限，因而舉證能力有限，而偵察和檢察機關相對處于優勢地位，讓其承擔更高的證明責任也有助于督促其合法取證。
非法證據調查程序中舉證責任主要由控方承擔，將促使偵察和檢察機關在追訴犯罪時不僅僅注意實體目標的實現，而且要注意程序合法原則以及對犯罪嫌疑人、被告人實體權利和程序權利 保障，對推進我國刑事訴訟活動的法治化和科學化有重大意義。
（二） 建立相關的程序性規則
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