[ 王占洲 ]——(2006-10-11) / 已閱23955次
試論刑事訴訟中 “社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)
王占洲
摘要：在刑事訴訟中，社會(huì)危險(xiǎn)性的程度是決定是否適用強(qiáng)制措施、適用剝奪人身自由或限制人身自由的強(qiáng)制措施的關(guān)鍵，是在有罪判決生效之前剝奪或限制人身自由的主要依據(jù)，因而有必要為其預(yù)設(shè)科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：社會(huì)危險(xiǎn)性 證明 生理因素 心理因素
刑事訴訟中的 “社會(huì)危險(xiǎn)性”是指可作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的可能性[1]。其本質(zhì)是一種預(yù)測(cè)，即司法機(jī)關(guān)工作人員在決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用何種強(qiáng)制措施時(shí)，依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或已經(jīng)存在的事實(shí)對(duì)將來可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測(cè)，或者對(duì)其適用的強(qiáng)制措施可能出現(xiàn)的結(jié)果進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，因而要給“社會(huì)危險(xiǎn)性”設(shè)立一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。作為對(duì)將來可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測(cè)，實(shí)際上不可能完全準(zhǔn)確的證明“社會(huì)危險(xiǎn)性”什么情況下發(fā)生或者什么情況下不發(fā)生，能夠證明的只是一種可能性或者嚴(yán)格地說是一種概率，即“社會(huì)危險(xiǎn)性”在一定條件下發(fā)生的機(jī)會(huì)的多少和程度的強(qiáng)弱。從邏輯上講，在這里我們研究的是客觀意義上的概率，我們說某命題有較高或較低的概率就是指有關(guān)事件在一定條件出現(xiàn)的機(jī)會(huì)的多少，在這里我們研究某事件在未來發(fā)生或不發(fā)生這樣的命題的概率，我們對(duì)這些事件是否發(fā)生并不確定，我們研究的應(yīng)當(dāng)是對(duì)某種現(xiàn)存狀況的客觀的清醒的分析，即我們根據(jù)什么（依據(jù)）認(rèn)為在一定系列事件中有時(shí)會(huì)發(fā)生我們所說的事件（我們并不研究我們的主觀信念，即單純從內(nèi)心出發(fā)相信某事件會(huì)在某些情況下發(fā)生在另一些情況下不發(fā)生）[2]。“社會(huì)危險(xiǎn)性”的這一屬性使得對(duì)其的證明充滿不確定性，影響“社會(huì)危險(xiǎn)性”的原因的復(fù)雜性也使這種預(yù)測(cè)更趨困難。的確，我們?cè)谠O(shè)計(jì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必須要考慮這些因素，它要求我們必須要超越固化的思維，因?yàn)閷?duì)于尚未發(fā)生的存在可變性的事件我們不可能做出完全確定的認(rèn)知，同樣也無法給出完全固定的標(biāo)準(zhǔn)。因而對(duì)此我們只能考慮一個(gè)相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，即在一定的固定值的基礎(chǔ)上，增加一個(gè)可變量以適應(yīng)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的可變性，運(yùn)用分層理論來設(shè)立“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而且在具體判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的有無或程度時(shí)必須依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人自身的條件及其它已存在的客觀情況進(jìn)行綜合分析�；诖耍覀冋J(rèn)為“社會(huì)危險(xiǎn)性”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：
一、犯罪嫌疑人、被告人的生理因素
我們將此作為判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的第一層面的證明標(biāo)準(zhǔn)，即通過對(duì)其生理狀況的分析，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具備繼續(xù)危害社會(huì)、他人或妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的生理能力，以及在該生理能力支持下所能夠達(dá)到的程度[3]。因?yàn)楸M管社會(huì)危險(xiǎn)性本質(zhì)上只是一種可能性，但它的基礎(chǔ)仍是行為，它是行為發(fā)生的可能性或行為發(fā)生的概率，可以說行為是“社會(huì)危險(xiǎn)性”中的核心內(nèi)容，從邏輯上講，我們要證明犯罪嫌疑人、被告人具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”，必先證明其事實(shí)上具有實(shí)施危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的生理能力，因?yàn)橹挥挟?dāng)其事實(shí)上具有這種行為能力時(shí)，該種行為的發(fā)生才會(huì)具有現(xiàn)實(shí)可能性，因而，我們認(rèn)為只有對(duì)被確認(rèn)為有足夠生理能力的犯罪嫌疑人、被告人才有必要作進(jìn)一步的分析，即當(dāng)能夠從生理因素方面判斷犯罪嫌疑人、被告人不具有發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的生理能力時(shí)，可證明其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的概率較小（當(dāng)然這只能是相對(duì)確定的結(jié)論或者非絕對(duì)排他性的結(jié)論），對(duì)缺乏能力者（受重傷者、重病者等）均可考慮排除其社會(huì)危險(xiǎn)性（包括可在非羈押強(qiáng)制措施下防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性）。只有對(duì)被確認(rèn)為有足夠能力者才有必要作更深層次的分析。
（一）患有嚴(yán)重疾病的
嚴(yán)重的疾病是犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性的弱化因素，在刑事訴訟法中有明確的體現(xiàn)。刑事訴訟法第60條第2款規(guī)定“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”。這里的邏輯關(guān)系很清楚，對(duì)那些被認(rèn)為有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人來說，之所以要對(duì)其進(jìn)行逮捕的原因是因其具有嚴(yán)重社會(huì)危險(xiǎn)性（采用非羈押強(qiáng)制措施不足以防止發(fā)生），同樣的，在此基礎(chǔ)上之所以對(duì)這些有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人可不適用逮捕，原因也在于社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)他們被確認(rèn)具有嚴(yán)重社會(huì)危險(xiǎn)性以后，一個(gè)新的因素——“患有嚴(yán)重疾病”的介入，改變了犯罪嫌疑人、被告人發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的概率，由此我們可以進(jìn)一步的推斷，既然“患有嚴(yán)重疾病”的介入能夠改變犯罪嫌疑人、被告人發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的概率，那么其當(dāng)然也能夠在判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的最初階段作為一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)來衡量社會(huì)危險(xiǎn)性發(fā)生的概率。接下來需要考慮的是，對(duì)可作為社會(huì)危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重疾病”的界定。從醫(yī)學(xué)角度來看，嚴(yán)重疾病的范圍很廣泛，凡嚴(yán)重危及人體健康或危及生命的疾病都可歸于嚴(yán)重疾病，這個(gè)范圍對(duì)于刑事訴訟中作為社會(huì)危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重疾病”顯然是過寬了，例如犯罪嫌疑人、被告人患有糖尿病，從醫(yī)學(xué)上講，他是患有了嚴(yán)重疾病，但糖尿病患者在晚期以前，并不會(huì)對(duì)其行為能力造成直接的重大的影響，進(jìn)而在避免社會(huì)危險(xiǎn)性上也不會(huì)產(chǎn)生重大影響，相應(yīng)地根據(jù)此種疾病也不能相對(duì)確定的排除其社會(huì)危險(xiǎn)性。因而，在這里我們對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“嚴(yán)重疾病”作了嚴(yán)格的限制，將其界定為足以使犯罪嫌疑人、被告人喪失或者嚴(yán)重削弱其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的能力的嚴(yán)重疾病，也即在判斷嚴(yán)重疾病時(shí)不僅要考慮疾病的種類還要考慮疾病的發(fā)展程度。具體應(yīng)包括如下情況：
1、使患者基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力的疾病。在理解該種疾病時(shí)不僅要注意其種類還要注意其發(fā)展的程度，以及患者的實(shí)際狀況，例如關(guān)節(jié)炎，一般情況下其不屬于醫(yī)學(xué)上的嚴(yán)重疾病，輕度關(guān)節(jié)炎不會(huì)嚴(yán)重影響患者的行動(dòng)能力，但重癥關(guān)節(jié)炎會(huì)造成患者的關(guān)節(jié)部位大面積處于持續(xù)炎癥狀態(tài)，關(guān)節(jié)神經(jīng)功能會(huì)暫時(shí)喪失或受到嚴(yán)重削弱，從而直接使患者基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力。
2、使患者對(duì)特種藥物產(chǎn)生持續(xù)依賴性的疾病
即指主要因其病理原因直接使患者對(duì)特種藥物產(chǎn)生持續(xù)依賴性并導(dǎo)致患者因這種依賴性而嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力的疾病。在理解該種疾病時(shí)同樣既要注意其種類也要注意其發(fā)展的程度，以及患者的實(shí)際狀況，例如當(dāng)視網(wǎng)膜型糖尿病發(fā)展到晚期時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致視網(wǎng)膜脫落或損壞，除非持續(xù)按照專業(yè)醫(yī)生根據(jù)病情所開的劑量服用特種胰島素，否則還可能進(jìn)一步導(dǎo)致患者眼睛流血甚至失明，在這種情況下雖然患者沒有直接因病理原因喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力，但因其對(duì)特種藥物的持續(xù)依賴性使其行動(dòng)能力間接的受到嚴(yán)重削弱。
3、身體所受到的使基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力的傷害
即指主要因外力打擊造成的使基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力的身體傷害。在理解這種身體傷害時(shí)要注意，它可以來自他人的打擊行為，也可以是來自于過失行為或自然力量，身體傷害形成的原因并不重要，關(guān)鍵在于身體傷害所達(dá)到的程度，例如在抓捕犯罪嫌疑人的過程中，犯罪嫌疑人抗拒抓捕，被警察開槍打傷，盡管犯罪嫌疑人所受身體傷害是其警察的合法行為所致，但這里主要考慮的是身體傷害所達(dá)到的程度，只要受到的傷害使基本喪失行動(dòng)能力或嚴(yán)重削弱其行動(dòng)能力，仍然可以考慮這種客觀存在的狀況對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的影響。
以上三種情況的設(shè)定均立足于社會(huì)危險(xiǎn)性自身的特征，一般來說在這些情況下，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施新危害社會(huì)、他人的行為的可能性和積極不履行刑事訴訟義務(wù)的可能性幾乎沒有或者非常小，因?yàn)槿说幕拘袆?dòng)能力是其實(shí)施具體行為的基礎(chǔ)，行動(dòng)能力的喪失或嚴(yán)重削弱必然極大地制約其實(shí)施具體的行為，其中當(dāng)然也包括妨礙刑事訴訟進(jìn)行的行為，相應(yīng)地可依此確認(rèn)發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的概率較小，進(jìn)而可對(duì)其不適用強(qiáng)制措施或適用限制人身自由的強(qiáng)制措施。
（二）正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女
“正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女”同“嚴(yán)重疾病”被規(guī)定在同一個(gè)條文中，之所以能夠成為社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原理也基本相同，故此不再贅述。
（三）未成年人
我們之所以將未成年人作為判斷社會(huì)危險(xiǎn)性程度較弱的一般標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于未成年人相對(duì)于成年人在生理發(fā)育上尚未完全成熟，一方面，這種相對(duì)的不成熟直接反映在與生理發(fā)育相關(guān)的行為能力上，其在行為能力上當(dāng)然有別于成年人，當(dāng)然這種區(qū)別也不可能是絕對(duì)的，而只能是表現(xiàn)具有相對(duì)弱于成年人的行為能力，盡管有時(shí)個(gè)別案例中未成年人也可能表現(xiàn)出強(qiáng)于成年人的社會(huì)危害性，但這并不能以偏概全的以此證明未成年人妨礙刑事訴訟進(jìn)行的社會(huì)危險(xiǎn)性也等同于成年人，基于未成年人相對(duì)未成熟的生理能力，從總體上講，未成年犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性程度弱于成年人的社會(huì)危險(xiǎn)性；另一方面，心理發(fā)育的程度與生理發(fā)育的程度是基本相一致的，或者說是生理發(fā)育的程度制約了心理發(fā)育的程度，未成年人相對(duì)未成熟的生理能力直接導(dǎo)致了未成年人相對(duì)未成熟的心理能力，在這種相對(duì)未成熟的心理能力的支配下，未成年人策劃并實(shí)施妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的可能性當(dāng)然明顯小于成年人。一般來說，在沒有確鑿的證據(jù)證明未成年犯罪嫌疑人、被告人會(huì)實(shí)施妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為的情況下，我們寧可相信這些未成年犯罪嫌疑人、被告人只具有較弱的社危險(xiǎn)性，這也是為了盡可能避免對(duì)其適用剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，因?yàn)楫?dāng)他們同那些頑固罪犯在狹小空間內(nèi)長(zhǎng)時(shí)間接觸時(shí)很容易受到傷害或污染，這是我們現(xiàn)有的看守所管理制度很難避免的。
二、犯罪嫌疑人、被告人的心理因素
我們將此作為判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的第二層面的依據(jù)。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人具備了實(shí)施妨礙刑事訴訟的行為的生理能力時(shí)，只表明其有能力實(shí)施妨礙刑事訴訟的行為，但卻并非表明其必然地會(huì)實(shí)施危害社會(huì)的行為，關(guān)鍵還要看其心理上是否具有實(shí)施危害社會(huì)行為的內(nèi)心起因，因?yàn)槿魏斡幸庾R(shí)的行為都是生理因素和心理因素綜合作用的結(jié)果。分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素要比分析生理因素復(fù)雜得多，一方面，這是由于人的主觀心理所特有的不可直測(cè)性所決定的，從心理學(xué)上講，人的主觀思想在其通過語(yǔ)言、文字或者行為表達(dá)出來之前，只存在于人的頭腦中，或者也可將其稱為人的內(nèi)心世界，外部的手段包括測(cè)試或儀器等均不能直接地對(duì)其做出測(cè)定。有人試圖用測(cè)謊儀來證明儀器對(duì)人的主觀思想的測(cè)定，但我們要注意這種測(cè)定雖然是客觀存在的，卻并不是對(duì)思想的直接測(cè)定，根據(jù)測(cè)謊儀的工作原理，其判斷被測(cè)試對(duì)象是否說謊的依據(jù)是自然人在說謊時(shí)有別于正常情況的生理反映，也就是說測(cè)謊儀只是根據(jù)人的生理反映來推斷人的主觀思想，而并非直接看到人的主觀心理，因而其充其量也只能是對(duì)人的主觀心理的間接測(cè)定罷。另一方面，這也是由于存在于外部的刺激主觀心理的原因的多樣性和不穩(wěn)定性所決定的，人的主觀思想在外化之前雖然只存在于人的內(nèi)心世界，但并不意味著它就完全割裂了同外部世界的聯(lián)系，相反，人的主觀思想在很大程度決定于外部世界的因素，任何一種客觀存在的因素都有可能影響人的主觀心態(tài)。而我們知道外部世界是復(fù)雜多樣并且不斷發(fā)展變化的，其直接決定了人的主觀思想的復(fù)雜性。具體到對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的心理分析上更是反映出外部刺激因素的多樣性和不穩(wěn)定性，因?yàn)闊o論是對(duì)其可能采取的強(qiáng)制措施還是將來可能判處的刑罰，都直接的關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。
當(dāng)然，我們不能否認(rèn)上述情況的存在加大了分析犯罪嫌疑人、被告人的心理因素的難度，但也并不意味著犯罪嫌疑人、被告人的主觀思想在其通過語(yǔ)言、文字或者行為表達(dá)出來之前就是不可預(yù)測(cè)的，就如同犯罪構(gòu)成中主觀方面同客觀方面之間的關(guān)系一樣，客觀存在的原因?qū)χ饔^心態(tài)造成影響，當(dāng)主觀心態(tài)確立以后，又在這種主觀心態(tài)的支配下去實(shí)施具體的行為，而存在于客觀的具體行為又能夠反映出行為人的主觀心態(tài)，簡(jiǎn)單講就是主觀心理源自于客觀見之于客觀，基于這樣的發(fā)展規(guī)律，我們就可以通過對(duì)影響行為人主觀心態(tài)的客觀存在進(jìn)行分析，來預(yù)測(cè)犯罪嫌疑人、被告人通過語(yǔ)言、文字或者行為表達(dá)出來之前的主觀思想。在這里，我們可以考慮從與犯罪嫌疑人、被告人密切相關(guān)并存在于客觀的一些已知因素來論證其主觀上是否具有妨礙刑事訴訟的可能性及其程度，這些因素包括犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、是否累犯或主犯、是否有妨礙刑事訴訟的前科等方面，通過這些因素主要分析其心理上是否具有觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因。當(dāng)然這種分析預(yù)測(cè)的仍然只是一種概率，即當(dāng)特定客觀條件存在時(shí)，可以推定沒有足夠的條件能夠合理地排除犯罪嫌疑人、被告人具有觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因的可能性。
（一）涉嫌或被控犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度及其可能的判罰
對(duì)于任何一個(gè)自然人來說，當(dāng)其面臨來自于外部的否定評(píng)價(jià)時(shí)都會(huì)不可避免的考慮是否需要回避這種否定評(píng)價(jià)，這是存在于每一個(gè)自然人內(nèi)心世界的趨利避害的本能，但是這也并不意味著當(dāng)其面臨來自于外部的否定評(píng)價(jià)時(shí)會(huì)必然地實(shí)施具體行為去實(shí)際地回避這種否定評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@種否定評(píng)價(jià)往往不會(huì)是獨(dú)立存在的，特別是刑事法律的否定評(píng)價(jià)，通常與犯罪嫌疑人、被告人的回避相關(guān)聯(lián)的是隨之而來的與此相對(duì)應(yīng)的另一種否定評(píng)價(jià)，在這種情況下，同樣是因?yàn)橼吚芎Φ谋灸�，作為理性的人通常�?huì)在這兩種否定評(píng)價(jià)之間作出選擇，選擇的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然就是這兩種否定評(píng)價(jià)的嚴(yán)厲程度，也即當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人自認(rèn)為有可能通過妨礙刑事訴訟的進(jìn)行來逃避被追究刑事責(zé)任時(shí)，其通常要考慮這樣做所冒的風(fēng)險(xiǎn)，只有當(dāng)他覺得所冒的風(fēng)險(xiǎn)小于或者至少是等于其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任時(shí)，他才會(huì)覺得有冒風(fēng)險(xiǎn)的必要，也才有可能選擇通過妨礙刑事訴訟的進(jìn)行來逃避被追究刑事責(zé)任，實(shí)際上這也就是利益的驅(qū)動(dòng)，就如同 “為了300%的利潤(rùn)，資本家不惜冒上絞架的風(fēng)險(xiǎn)”，犯罪嫌疑人、被告人是否妨礙刑事訴訟進(jìn)行的選擇實(shí)際上也就是決定于利益與風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)比，例如對(duì)于涉嫌或被指控犯有應(yīng)判死刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人來說，當(dāng)其自認(rèn)為有可能通過逃跑來逃避被追究刑事責(zé)任時(shí)，他肯定會(huì)毫不猶豫地選擇逃跑，或者保守一點(diǎn)，逃跑的概率明顯的遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于依法參加審理，因?yàn)樵谶@種情況下，利益與風(fēng)險(xiǎn)是完全不成比例的，依法參加審理意味著死，而逃跑則至少在當(dāng)時(shí)讓人看到生的希望，盡管到最后可能仍然是同樣的結(jié)果；而對(duì)于涉嫌或被指控犯有應(yīng)判3年有期徒刑之罪的犯罪嫌疑人、被告人來說，情況則完全不同，當(dāng)其自認(rèn)為有可能通過逃跑來逃避被追究刑事責(zé)任時(shí)，他選擇逃跑的概率明顯的低于依法參加審理，從表面上看，似乎逃跑意味著獲得自由而依法參加審理則意味著失去自由，但從實(shí)質(zhì)上看，在這種情況下逃跑所獲得的利益并不足以抵消其帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失，為了逃避3年有期徒刑，他必須放棄現(xiàn)有的生活、工作、家人甚至本人的真實(shí)身份，犧牲現(xiàn)有的一切隱姓埋名亡命天涯，而且在做出這么大的犧牲之后并不能使其最終避開刑事處罰（因?yàn)樵谌嗣駲z察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械模皇茏吩V期限的限制）。在對(duì)兩種選擇的利弊進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的權(quán)衡之后，絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人都寧可選擇依法參加審理接受判罰，這是一種很明顯的合符邏輯的選擇。因此，我們認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度及其可能的判罰是影響其觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因的重要原因，可以將其作為判斷其是否具有這種內(nèi)心起因的重要依據(jù)。具體可以作如下考慮：
1、涉嫌或被控犯罪的性質(zhì)對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的影響
涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性較弱，即這種較弱的社會(huì)危險(xiǎn)性可以理解為涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人所具有的妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的可能性可通過逮捕以外的限制人身自由的強(qiáng)制措施（如取保候?qū)彛┯枰耘懦蛘吒緵]有必要采取強(qiáng)制措施。其理論依據(jù)來源于過失犯罪的犯罪構(gòu)成，就過失犯罪而言，行為人主觀上對(duì)于這種危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生是持明確的否定態(tài)度——希望避免這種結(jié)果的發(fā)生，或者說危害結(jié)果的發(fā)生完全違背行為人的意志，這從根本上決定了過失犯罪行為人的主觀惡性較小。而在一般情況下，行為人的主觀惡性是決定行為人是否決意妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行從而逃避刑事處罰的重要心理基礎(chǔ)，據(jù)此我們認(rèn)為過失犯罪行為人較小的主觀惡性決定了涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性較弱。當(dāng)然這是一種原則性的認(rèn)識(shí)，對(duì)涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人以其社會(huì)危險(xiǎn)性較弱為常態(tài)，而以社會(huì)危險(xiǎn)性較強(qiáng)為例外，在刑事訴訟過程中還須與證明相聯(lián)系。即在涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人無須再次證明自身社會(huì)危險(xiǎn)性較弱，因?yàn)檫^失犯罪行為人的主觀惡性較小已經(jīng)足以證明。而當(dāng)強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)認(rèn)為涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性較強(qiáng)時(shí)則應(yīng)當(dāng)證明，強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)能夠證明其他特殊條件（包括我們?cè)谙旅嫠撌龅那闆r）的介入加重了其社會(huì)危險(xiǎn)性，使其有必要通過剝奪人身自由的強(qiáng)制措施予以排除，并且該證明及相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)明示，對(duì)此涉嫌或被控過失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有抗辯的權(quán)利。
涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)較強(qiáng)，但是不能簡(jiǎn)單理解為其所具有的相對(duì)較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性只能通過逮捕予以排除。故意犯罪的情況比過失犯罪要復(fù)雜得多，前面我們已經(jīng)討論過，涉嫌或被控犯罪的性質(zhì)對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的影響主要體現(xiàn)在該種犯罪的行為人所具有的主觀惡性對(duì)其妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的可能性的作用力的大小，一般來說，主觀惡性較小則社會(huì)危險(xiǎn)性較弱，反之亦然。故意犯罪的行為人主觀惡性大于過失犯罪的行為人是毫無疑問的，但不同的故意犯罪甚至相同故意犯罪的不同形態(tài)都會(huì)決定行為人主觀惡性的不同，故意犯罪中行為人的主觀惡性的幅度很大，例如盜竊罪和故意殺人罪同屬于故意犯罪，但實(shí)施盜竊罪的行為人與實(shí)施故意殺人罪的行為人在主觀惡性卻存在著巨大的差別，又如同是故意殺人罪，處于故意殺人罪既遂形態(tài)的行為人與處于故意殺人罪中止形態(tài)的行為人在主觀惡性上同樣也存在巨大的差別。因而我們?cè)谂袛嗌嫦踊虮豢毓室夥缸锏姆缸锵右扇恕⒈桓嫒说纳鐣?huì)危險(xiǎn)性時(shí)，不能僅憑犯罪的故意形態(tài)而定，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮其它相關(guān)因素。
2、犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的嚴(yán)重程度及其可能的判罰
犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的嚴(yán)重程度及其可能的判罰的輕重反映了犯罪的社會(huì)危害性同犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性之間的關(guān)系， 其與社會(huì)危險(xiǎn)性的大小之間成正比關(guān)系，但其仍然也要受到其它因素的影響。我們可以將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的嚴(yán)重程度具體體現(xiàn)在可能的判罰上，并以可能的判罰的不同幅度作為判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的基點(diǎn)。可能在3年以下有期徒刑適用刑罰的，原則上應(yīng)認(rèn)定為社會(huì)危險(xiǎn)性較弱，即可以適用限制人身自由強(qiáng)制措施，如認(rèn)為其社會(huì)危險(xiǎn)性較強(qiáng)需要適用剝奪人身自由強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)由剝奪人身自由強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任；可能在3年以上10年以下有期徒刑適用刑罰的，不作原則性規(guī)定，無論是決定或申請(qǐng)適用何種類型的強(qiáng)制措施均應(yīng)當(dāng)則決定機(jī)關(guān)或申請(qǐng)者直接承擔(dān)證明責(zé)任；可能在10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑中適用刑罰的，原則上應(yīng)認(rèn)定為社會(huì)危險(xiǎn)性較強(qiáng)，即可以適用剝奪人身自由強(qiáng)制措施，如申請(qǐng)者認(rèn)為其社會(huì)危險(xiǎn)性較弱需要適用限制人身自由強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)由申請(qǐng)者承擔(dān)證明責(zé)任。
（二）是否有妨礙刑事訴訟的前科
在判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)，這一條件可作為合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因的可能性的依據(jù)，同時(shí)也是作為評(píng)價(jià)犯罪嫌疑人、被告人的可信度的依據(jù)。這種妨礙刑事訴訟的前科可以存在于本次刑事訴訟的前階段，也可以存在于因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事訴訟中。
第一種情況表現(xiàn)為，在本次刑事訴訟開始后，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為，在此行為被確認(rèn)之后，因申請(qǐng)人的申請(qǐng)或司法機(jī)關(guān)的決定引起對(duì)罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷時(shí)，可依據(jù)此行為合理推定犯罪嫌疑人、被告人具有觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因的較大可能性，從而判斷犯罪嫌疑人、被告人具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性，如因司法機(jī)關(guān)依此適用的強(qiáng)制措施引起爭(zhēng)議時(shí)，由持與此觀點(diǎn)不同的刑事訴訟當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。例如：甲因涉嫌盜竊罪被立案?jìng)刹�，在偵查過程中甲實(shí)施了企圖悄悄離開所居住城市以逃避偵查的行為，但未得逞，偵查機(jī)關(guān)對(duì)其適用了逮捕，此后在起訴階段，甲以自身社會(huì)危險(xiǎn)性減弱為由申請(qǐng)適用取保候?qū)�，檢察機(jī)關(guān)可以甲在偵查階段實(shí)施的妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為為由，直接拒絕甲的取保候?qū)徤暾?qǐng)，除非甲提出合法的證據(jù)證明自身的社會(huì)危險(xiǎn)性確已減弱。
第二種情況表現(xiàn)為，在因本次涉嫌或被控犯罪之外的原因所引起的刑事訴訟開始后，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了危害社會(huì)、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為，在此行為被確認(rèn)并且因本次涉嫌或被控犯罪引起新的刑事訴訟之后，依據(jù)此行為合理推定犯罪嫌疑人、被告人在本次刑事訴訟中具有觸發(fā)社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)心起因的較大可能性，從而判斷犯罪嫌疑人、被告人具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性，如因司法機(jī)關(guān)依此適用的強(qiáng)制措施引起爭(zhēng)議時(shí)，同樣也由持與此觀點(diǎn)不同的刑事訴訟當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。例如：乙因涉嫌盜竊罪被立案?jìng)刹�，在偵查過程中乙實(shí)施了企圖悄悄離開所居住城市以逃避偵查的行為，但未得逞，偵查機(jī)關(guān)對(duì)其適用了逮捕。在該案審理執(zhí)行完畢后，乙又因涉嫌詐騙罪被立案?jìng)刹椴⒈贿m用逮捕，在偵查過程中乙以自身社會(huì)危險(xiǎn)性較弱為由申請(qǐng)適用取保候?qū)彛瑐刹闄C(jī)關(guān)可以乙在前次盜竊案件中實(shí)施的妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為為由，直接拒絕甲的取保候?qū)徤暾?qǐng)，除非乙提出合法的證據(jù)證明自身的社會(huì)危險(xiǎn)性確已減弱。
（三）是否累犯
犯罪人是否累犯，在很大程度上與犯罪人的主觀惡性及其社會(huì)危害性是基本一致的，與此相關(guān)聯(lián)的就是對(duì)犯罪人的處罰，因而，我們?cè)谂袛喾缸锵右扇�、被告人的社�?huì)危險(xiǎn)性時(shí)考慮其是否累犯問題，主要依據(jù)實(shí)際也是犯罪嫌疑人、被告人可能受到較重的判罰和其較大的主觀惡性，只是因?yàn)樵谛淌略V訟中累犯的問題較為突出，我們?cè)谶@里將其提出來單獨(dú)討論。累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪人。在我國(guó)，對(duì)犯罪人適用刑罰的最終目的是為了改造犯罪人，一般來講對(duì)其所適用的刑罰手段是對(duì)其進(jìn)行改造所必須的，而累犯在經(jīng)過必要的改造之后在短期內(nèi)又再實(shí)施較重犯罪，反映了其難以改造性和較重的社會(huì)危害性，因而刑法規(guī)定對(duì)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。據(jù)此，我們認(rèn)為在判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)，如果有明確的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人可構(gòu)成累犯，即可依據(jù)其可能受到較重的判罰和其較大的主觀惡性判斷其具有產(chǎn)生抗拒刑事訴訟的較大可能性，從而進(jìn)一步確認(rèn)其具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性。如因司法機(jī)關(guān)依此適用的強(qiáng)制措施引起爭(zhēng)議時(shí)，由持與此觀點(diǎn)不同的刑事訴訟當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。
（四）是否有從寬處罰的情節(jié)
根據(jù)刑法的規(guī)定，從寬處罰的情節(jié)包括從輕、減輕和免除處罰情節(jié)，這些情節(jié)都是對(duì)犯罪人有利的情節(jié)。由此可見，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人具有這些對(duì)其有利的從寬處罰情節(jié)時(shí)，其可能受到的判罰都將發(fā)生不同程度的減弱，從而可以在心理上弱化犯罪嫌疑人、被告人對(duì)刑事訴訟的抵觸情緒，因而，這些情節(jié)對(duì)于弱化犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性具有積極的意義，例如，因具有自首和重大立功表現(xiàn)而應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的犯罪嫌疑人較涉嫌相同犯罪但不具有自首和重大立功表現(xiàn)的犯罪嫌疑人，其妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的可能性至少要降低80%以上[4]。在這里要注意，盡管從寬處罰情節(jié)是削弱社會(huì)危險(xiǎn)性的積極因素，但其仍然不能是決定社會(huì)危險(xiǎn)性大小的唯一因素甚至也不是主要因素，因而，從寬處罰情節(jié)只能是判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要方面，只有當(dāng)其與其他相關(guān)因素相互聯(lián)系相互影響形成一股合力時(shí)，才能將其作為判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性的依據(jù)。
注釋：
[1]王占洲、林葦：《當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足》，《貴州政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
[2][德]黑格爾著、楊一之譯，《邏輯學(xué)》下卷，商務(wù)印書館2003年版，第336頁(yè)。
[3] 王占洲、林葦：《當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足》，《貴州政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
[4]陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙�，中�?guó)檢察出版社2003年版，第486——487頁(yè)。
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