[ 楊毅 ]——(2001-11-5) / 已閱25618次
“特殊婚姻”法律問題前瞻
楊 毅
傳統“婚姻”概念是指男女兩性間的一種社會關系，但隨著社會發展和科技進步，越來越多特殊的婚姻問題得以涌現，如變性人、同性間的關系等，對此是否能稱之為“婚姻”，我國無明文規定，各國對此觀點也不盡相同。在此，筆者通稱這些有別于傳統意義的婚姻為“特殊婚姻”，僅作法律意義上的前瞻性探討。
一、特殊婚姻的界定與分類
鑒于特殊婚姻的內容與形式較廣泛，筆者認為可作如下劃分：
１、變性者婚姻， 即婚姻的一方或雙方通過技術等外部因素將自身出生時的原始性別作過器質性改變。因其能用傳統婚姻觀來解釋和規范，所以最易理解。
２、同性婚姻，即同性戀者的婚姻， 是指兩個相同性別的男性或女性所組成的、具有固定伴侶關系的一種婚姻形式。除了雙方的性別相同而無法進行傳統意義上的性生殖外，其它關系基本與傳統婚姻一致。是特殊婚姻中占絕對多數的一類，國、內外對此爭議也最為激烈。
３、單體婚姻，也可稱為克隆者婚姻， 即未婚者個人利用克隆等單體繁殖技術，在從未有配偶的情況下所形成的一種完全單性的婚姻家庭關系，僅存在父單體或母單體一方。事實上，人類至今尚無克隆人誕生，故最難理解，本文亦僅從理論意義上將其列入。
上述婚姻之所以稱“特殊”，是因為它迥然于人類長期以來所固定形成的婚姻觀，既沒有局限于男女性別間的結合，也沒有局限于必須兩個個體的結合，由此所形成的關系，必然會對整個人類社會的倫理、道德、法律制度等發生巨大的沖擊。
二、正視“特殊婚姻”的必要性
１、現代醫學已經證明：85％以上的人通過傳統婚姻組成家庭、生兒育女。同性戀約占我國總人口的5-8％，其性心理雖指向同一性別，但與解剖學性別是一致的，并不要求變性；如有人清楚自己的解剖性別，卻在心理上感覺到是異性，除此外與常人完全一致，這就要通過手術等來重新確認性別，約占總人口5萬至10萬分之1。1931年世界首例變性手術后，全球己超過一萬多人變性，90年代以來，我國進行了約110例，這些都是特殊婚姻存在的基礎。隨著聯合國衛生組織的ICD-10標準及美國精神醫學會的DSM-3、4標準將同性戀刪除出疾病分類標準后，歐美和日本等西方國家相繼接受了這一標準，中華醫學會于今年4月1日新版的《精神疾病診斷手冊》也采納了這一概念，換言之，即我國也明確了同性戀不是醫學疾病。
２、事實表明：我國在特殊婚姻方面的立法空白和“冷”處理， 已造成了一定的社會問題。今年1月19日,全國首例變性人在杭州狀告醫院變性不徹底，北京和上海警方分別發生犯罪嫌疑人變性后逃避通緝的案件等；盡管同性戀不能等同艾滋病，但因沒有得到社會認可，無法建立類似一夫一妻穩定的性關系，造成同性戀者確實是易感染艾滋病的高危群體，已有越來越多的專家開始從防治艾滋病的角度，提倡同性戀必須建立“一對一”的穩定伴侶關系。且近來出現的同性戀性交易，是否屬于賣淫、是否構成強奸等，法律上也存在漏洞，因為我國《刑法》對介紹賣淫罪、強奸罪等罪名的主體只限定在異性之間，造成執法與實際的嚴重脫節。
３、目前國外在這方面的研究盡管參差不一， 但對“特殊婚姻”的立法確認是趨勢。美國已有專門的變性法，在比利時、加拿大、荷蘭、丹麥和瑞典等國，如全面的醫療評價表明變性手術具有積極的治療意義，且被認真而適當地實施，則被認為合法。至于同性戀，澳大利亞產生了第一個要求用法律明確承認同性戀家庭的議案后，1988年12月，丹麥通過“同性戀婚姻法”成為世界上第一個法律認可同性戀婚姻的國家，該法案規定，同性婚姻中的配偶雙方在遺產、繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚配相同的權利。此后，荷蘭、瑞典、瑞士，比利時、奧地利、挪威及美國的部分州相繼立法承認了同性婚姻，其他歐洲國家如法國、意大利和西班牙的某些地區也陸繼出臺了與同性婚姻有相似意義的家庭伴侶法，法國1999年通過的《公民互助契約》，使得包括同性伴侶在內的非婚伴侶可以享有已婚家庭同等的權利。
三、相關法律問題
１、能否稱上述各類型為婚姻？在近代各國立法中，婚姻的涵義各不相同，在我國兼指夫妻關系與結婚行為。通觀我國《婚姻法》和《婚姻登記辦法》以及相關的民事法律、法規均沒有對婚姻的概念作出法理意義上的、具有約束力的解釋。因此，從法理上講，未明文規定的就是不禁止的，也是合法的。由此，我們完全可稱之為婚姻，人們不習慣只是傳統觀念的偏見而已。盡管有人用《婚姻法》“結婚必須男女雙方完全自愿”以及一夫一妻的基本原則來證明法律已確定是異性男女間的行為，但對于在解剖學上和心理上性別不一致的人時，是承認其心理性別，還是承認其解剖學性別？此時如何確定他（她）們到底是男人還是女人？所以，在這種對性別的認定還感到無法可依的情況下，反對稱之為“特殊婚姻”是沒有說服力的。
２、變性身份的確認。目前在丹麥、意大利、荷蘭、瑞典等國家，變性后都可以通過法律改變其出生證明。在比利時、法國等國也存在改變出生證明的可能性，這意味著在這些國家，變性身份已得到法律承認。我國法律目前尚不承認術后改變了的性別，雖然實際操作中，一些地方的公安部門已根據實際情況，出于保護他（她）們的隱私權和尊重個人意愿及方便他（她）們今后生活的目的，對其身份證和戶口本以及工作證上對性別一欄做必要的修正。但畢竟沒有法律保障，并不能保證所有公安部門都能這么做。因此，有必要盡快立法，對如何改變和用什么方法來改變他（她）們的性別，包括確認可變性的鑒定部門、手術的資質和標準、變性前后履歷檔案的改變等一系列問題必須要有法可依，有章可循。
３、同性性行為違不違法？應當明確：個體通過各種方式滿足了自己性愛的行為就應視為性行為，所以性行為可以存在于異性之間，也可以發生在同性之間，甚至一個人也能進行。其次，目前我國沒有明確的法律條文包括《治安管理處罰條例》和人大常委會發布的決定、國務院發布的行政法規、通知和批復等，均未對同性性行為加以禁止，且我國現行的1997年頒布的刑法，刪除了以前常用于懲處同性性行為的“流氓罪”和“雞奸罪”，成年同性間雙方自愿的性行為已不屬于法律干預的范疇。所以，同性性行為除對象為同性外，其它方面完全可以等同于異性性行為。由此，非自愿性的同性性行為或與未成年同性發生性行為，同樣應構成強奸罪，介紹同性性交易以牟利，也同樣應構成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的犯罪行為。
４、特殊婚姻的權利義務如何體現？因變性婚姻存在婚前變性與婚后變性，所以要區別對待。德國《變性法》是禁止婚后變性的。目前，在我國尚無法律規定的情況下，前者應視為傳統婚姻，其權利義務與傳統婚姻一致；后者則形成了事實上的同性婚姻，此時可由原配偶在一定時限內書面確認婚姻關系是否有續存之必要，并向原婚姻登記機關登記備案，同意則為同性婚姻，不同意則可作為離婚的必然條件。其與原子女的關系可待子女成年后由其子女確認，未成年時宜以手術前狀況為準。至于同性婚姻，目前唯一要解決的只是明確其法律地位，只要在法律中將家庭的定義（結構、形式）擴展為由通常的異性夫妻和子女等組成外還包括特殊婚姻形式所組成的家庭，則一切均可迎仞而解。其它包括同性配偶間的配偶權及其派生權（如平等權、撫養義務、有關財產的經濟權益如繼承等），將隨其身份權在法律上的被確認而象傳統婚姻一樣通過婚姻可自動獲得。其實，婚姻本來就是一種權利，公民有權結婚，也有權不結婚，特殊婚姻的實施不在于強迫他們都進入婚姻狀態，不愿意結婚的也有不結婚的權利，但如特殊婚姻者有組建家庭的愿望，就應當讓他們享有結婚的權利。
５、特殊婚姻的子女問題。性與生殖的分離雖然是現代性觀念的一個顯著特征，但生兒育女不僅僅是一種義務，兒女同時也是快樂的源泉。所以，特殊婚姻仍存在養兒育女的愿望。目前的科學技術尚不能使變性從完全實現功能，男變女或女變男都沒有生殖能力，而同性結合就更不可能具有生育和繁衍的功能。因此，特殊婚姻子女將主要通過領養和人工生殖技術來解決，但必須在收養法和人工生殖法中確立以子女利益為最高的原則，并以此對特殊婚姻者的生育權和領養權作出必要的限制。因為采用人工生殖，僅能與一方存在親子血緣關系，因此與另一方的關系必須在人工生殖前達成合議，明確與人工生殖子女的關系及撫養義務，并經有關醫療部門確認該生殖不會對子女造成不良后果后，由雙方親自到婚姻登記及公安戶籍部門書面登記備案，以作為今后發生糾紛時的法律依據。
五、建議與說明
1、特殊婚姻作為另一種生活方式，雖然在人類群體中的比重不大，但這一群體將會嚴重影響甚至沖擊整個社會和人類，如何面對它應本著實事求是的態度， 必須在觀念上、法律上等多方面同時努力。
⑴、對“特殊婚姻”進行法律認定，明確其概念，界定其主體和權利義務，如目前暫時還不能立法，可通過制定行政條例來規范完善，如《人類輔助生殖技術管理辦法》等；
⑵、對現行《婚姻法》、《刑法》、《收養法》等法律的相關內容作出司法解釋，就相應條款規范的范圍進行擴展；
⑶、制定法律管理變性、人工生殖和術克隆技術，把研究工作納入法制軌道，及時對其引起的一些新型社會關系用法律加以調整，如限制變性次數及防止人工生殖技術的濫用等；
⑷、對違反有關規定的行為，分別規定相應的民事、行政、刑事責任。
2、不應忽視法律在調整人們社會關系功能上的局限性，將法律作為唯一的社會控制力量是不可取的。盡管法律作為人際關系的調節器曾起過巨大的、決定性的作用，但還要用權力、行政、道德、習慣等來作補充或部分取代法律手段。
3、法律與社會對特殊婚姻的認可，并不意味著大張旗鼓地宣揚乃至鼓勵特殊婚姻，必竟他們的行為有違人類乃至所有的動物、生物生存的本能需求，即便在國外，也不到處都是特殊婚姻者的“天堂”。因此，只能是給予特殊婚姻一個必要的、合適的認可和規范，以維護他們應有的正當權益。
