[ 李克垣 ]——(2006-10-26) / 已閱44507次
對城市動拆遷中存在的問題以及法理分析與建議
作者 李克垣
進入二十一世紀以來，中國經濟的迅速崛起開始表現出強烈的城市化渴求，然而伴隨著大規模的城市擴張和舊城區改造，各地動拆遷問題愈發凸顯出來。動拆遷矛盾和糾紛的擴大和激烈已表明，動拆遷問題已不再是表面上的城市建設糾紛問題，實際上它已牽涉到法律、政府職能、公眾權利等多個方面。如何處理好新世紀經濟發展與舊區改造的矛盾，這是一個新的課題。黨的十六屆六中全會作出的《關于構建社會主義和諧社會的若干重大問題的決定》，提出要“統籌協調各方面利益關系，妥善處理社會矛盾”，為我們指明了方向。本文將以此為指導，首先對動遷中存在的問題進行解剖，然后在基礎上對舊區改造進行法理分析，最后對基層政府在動遷中作用提出有益的思考。
一、對城市動遷中存在問題的思考
在舊城區改造 過程中，城市拆遷過程是最艱難、也是存在爭議最多的階段�！皷|八塊”拆遷只是城市拆遷中的一個縮影，有的地方拆遷矛盾比這更激烈，有天安門自傷事件，也有汽油自焚身亡事件。發生這么多激烈的動遷矛盾，說明了動拆遷本身可能存在一些或大或小的問題，很可能就是這些問題造成了矛盾激化，成為釀成極端事件的原因。
1、在動拆遷主體上，既有動遷指揮部，又有動遷公司，使動遷的性質趨于模糊。
在很多地方動遷時，既成立了由政府主要領導擔任總指揮、各職能部門參加的動遷指揮部，又成立了若干動遷公司，到底誰是動遷的主體？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方動遷中也存在這樣的問題，有的地方的拆遷辦公室，看上去是一個行使政府權力的機構，搖身一變馬上又變成為直接的拆遷人，一套班子，兩塊牌子。這種主體上的不確定，使得動遷性質變得模糊，使拆遷行為是基于公共利益的政府征收還是商業用途征地也定性不清。這是導致動遷矛盾的潛在根源。
2、動遷補償范圍的太窄、補償標準太低，使大部分居民購買不起房屋，從動遷中未能獲利。
房屋拆遷是一種復合行為，房屋拆遷目的是獲取房屋基地（使用權），房屋拆遷不過是獲取土地的手段。房屋拆遷補償實際上應涉及兩部分：一是基地使用權補償；二是房屋及其他附著物的補償。對于土地使用權的補償，現行法律沒有規定，對于房屋及其他附著物的補償，《房屋拆遷管理條例》第三章作了規定。然而對于房屋拆遷的補償評估標準也是上世紀末期制訂的，在房價已上漲一倍多的情況下，拆遷補償價與市場價格相去甚遠。居民拿到安置款往往買不起房，房屋安置則是遠離城區，居民因喪失了在城市的交通、就學、就業的種種便利而心懷不滿。
3、在動遷進入相持階段后，動遷公司基本上處于停滯狀態，存在著等政府裁決的情形。
動遷處于膠著狀態之后，動遷公司以居民要價過高為理由，基本上不肯再與動遷居民進行商談，即使商談也是純形式意義上的，即安置或補償條件較上一次沒有任何的變化，動遷居民只存在簽與不簽的兩種選擇。動遷公司基本上等著政府裁決。出現這種情形，其實也愿不得動遷公司，因為《城市房屋拆遷管理條例》第15條規定：“在房屋拆遷公告規定的或者本條例第十四條第一款規定的裁決作出的拆遷期限內，被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷�！绷⒎ㄉ蠈⒉疬w行為作為政府行為，認為一旦發生爭執，就應強行介入處理。既然立法上賦予了拆遷公司一旦拆遷不順利有政府好靠，那他何必付出更多的金錢與精力與動遷居民談判呢？等著政府裁決就行了，“我”坐享利潤，而矛盾卻轉嫁給了政府，有這等好事，只有傻瓜才會不用。正是因為強制拆遷的立等可取，才使交易雙方徹底失去平等的妥協動機和博弈能力。
4、動遷矛盾激化后，政府立即處于前臺，動遷公司卻轉到幕后。
到動遷后期，被動遷居民多次大規模地到市里、北京上訪，矛盾處于激化狀態。在處理矛盾過程中，區政府、街道處在了處理矛盾的第一線，為了接回、控制上訪人員動用了大量干部以及物力、財力，動遷公司雖然也參與進來但好像處于次要的位置。其他地方的動遷矛盾也出現同樣的局面，一旦矛盾激化，出來收拾局面就是政府了。當事人就安置補償產生的爭議本來屬于民事主體之間的民事權益糾紛，卻轉化成居民與政府的較力。產生這種問題，一方面是因為我們的制度安排中，由行政機關通過其征用、收回使用權、頒發拆遷許可證等公權力行為將土地（使用權）從現在的使用權人移轉至要獲取使用權的私人一方，而無需和現使用權人協商，使民事交易過程的土地使用權取得過程變成了一個行政過程；另一方面也因為信訪屬于政府處理的事件，制度安排使我們更關注信訪行為本身而不是它的原因。
5、在動遷矛盾中，居民提出的問題并未能給予令人信服的解釋，導致居民的持續不滿。
在動遷矛盾處理時，居民提出很多問題：公民私有產權保護問題，土地使用權的補償問題，拆遷的司法裁決問題，政府文件的公開問題，強制拆遷的合法性問題，等等�？梢哉f，這些問題都是非常尖銳的問題，目前立法上也沒有解決這些問題，動遷工作人員也不是法學家其法律素養也達不到解釋這些問題的水平，但對居民的這些問題以法律沒有規定來搪塞或者認為是無理要求而置之不理，顯然并沒有解決問題，導致了居民的普遍的不滿情緒，從而給動遷帶來更大的阻力。
6、強制拆遷前后，居民選擇大規模上訪，而不是求助于司法救濟。
在動遷后期持續的一年多的時間里，居民認為自己的利益受損，選擇的不是司法救濟的途徑，而是大規模的上訪。在其他城市的動遷中，甚至發生自焚、與動遷人員同歸于盡等極端的矛盾。我們說，司法是社會矛盾的最后一道防線，為什么居民直接越過這道防線，而是尋求不達目的誓不罷休的上訪呢？實際上，對其他民事糾紛，居民基本上還是以司法救濟為最終手段的。一般說來，每一個動遷居民人還是一個理性人，他作這樣的選擇，不得不令我們反思：司法救濟途徑是不是出現了問題？實事求是得來說，確是如此。一方面，動遷成為政府行為后，從民事糾紛轉化行政糾紛，意味著居民不滿動遷補償安置如果要尋求司法救濟，就要告政府，而法院又受制于政府，使老百姓不敢相信法院。事實上，對于涉及動拆遷的糾紛，法院要么不受理，要么也是判居民敗訴為多；另一方面目前我國行政訴訟法本身也決定了居民不可能從法院得到他想要的結果。公民起訴的目的無非得到在他看更為合理的補償（實際上就是更多一些），然而法院審理行政案件只能機械地對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當則基本不予審查，即使法院認為拆遷行政裁決或行政強制不合法（包括程序上違法）也只作出撤銷的判決，補償安置爭議仍需回到作出裁決的原行政機關處理，公民即使勝訴即得不到他想要的結果。
7、對動遷居民的持續上訪，不能拿出有效的措施。
通過強制拆遷，“八塊”一期在持續兩年多后終于完成了動遷，但是由于有36戶居實行了強制拆遷，持續的上訪卻沒有結束。這些被強遷的居民以及其他地塊的被強遷的居民經常性地到市里上訪，有時一天去幾次，重大節日或政治活動前后他們還群體到北京上訪。對于這種的上訪要持續多長時間，還不得而知。而解決上訪問題成為了區政府、街道的政治任務，一旦上訪就必須派人領回，這在花費著政府的巨大的人力、物力、財力。這還在其次，最主要的是領回上訪人員后，找不到有效的辦法來解決他們的問題。本來他們的利益相對方是動遷公司，現在由于政府裁決，動遷公司則在法律上完成了他的安置義務，可以說上訪已與動遷公司沒關系了（動遷公司可能也這樣認為的），變成了上訪人與政府的博弈了。在這場博弈中，政府無論是妥協還是強硬都處于兩難的境地。
二、對城市動遷的法理分析與建議
為什么城市拆遷中存在如此多的問題、如此激烈的矛盾？看來有必要對舊區改造引發的城市拆遷的矛盾作了詳細的法理分析，或許這也能為我們提供解決問題的某種視角。我們說“舊區改造”一詞，實際上包括了兩個步驟，第一步是通過動拆遷取得土地，第二步則是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行為引起的矛盾并不是很激烈，并且法律關系上也沒有引起很大的爭議，所以不在本文討論之列。本文主要是對舊區改造中城市拆遷行為進行法理分析。
1、城市動遷的性質的分析。
從城市動遷來看，城市動拆遷是一個復合行為，首先要取得建設用地規劃許可證和國有土地使用權批準文件，然后再取得房屋拆遷許可證，方可拆遷房屋，取得相關土地。從這一行為的過程即可看出，動拆遷的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不過為了獲得土地使用權需要拆除土地上的房屋及其他附著物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的動拆遷而言，其實包括性質不同的兩個層面：一是為公共利益的需要征收土地使用權，即屬于公用征收；二是為商業用途而取得私人土地使用權，其實這應是民事交易過程。很顯然，這兩種行為的拆遷性質完全不同，第一種公用征收拆遷，作為私人必須服從公共利益，然而將私人的不動產收作公用的公權力行為給私人造成了特別犧牲，政府當然應予以補償。第二種商業用途拆遷，從本質上講為私人目的而移轉土地使用權仍然是一種民事行為。雖然國家對土地享有所有權，然而現使用權人已通過某種對價獲得了使用權，土地所有權人有義務尊重使用權人的權利。當取得土地的目的是為了純粹的商業目的時，使用權出讓的決定權應屬于現使用權人，而非行政機關。
對于何者是公共利益？對城市拆遷來說如何劃分公共用途和私人用途？舊區改造算不算公共利益？在相當一部分情況下，很難對此進行界定。即使在西方國家，公共用途和私人用途也經常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅計劃、社區重新開發等，這必然伴隨著實質上的私人利益、商業開發與商業投資，但通常仍被視為公共用途。但不管如何，其土地征用的用途還是限于慈善事業、教育、科學用地等公益事業。所以，必須對公權力取得土地的用途進行嚴格限定，政府不得為純粹商業目的動用公權力取得土地。舊區改造是不是為了公共利益？這要作一個具體的分析。對于危棚簡屋的改造應屬于公共利益的范疇，這里有幾點理由：第一，居住在危棚簡屋中人存在著人身安全的危險，在現代社會意識而言，保障人身安全屬于公共利益，無論是一個人，還是一群人；第二，保障人身安全是現代政府的重要職能之一，政府應該采取合適的辦法來保障人身安全；第三，解決居住在危棚簡屋中人的安全問題，最根本最徹底最有效辦法是舊區改造進行拆遷，綜合平衡再找不比這更好的辦法；第四，實現居者有其屋，盡可能改善居民的生活條件，是現代政府的社會職能，這一目的也可以列為公共利益；第五，實行舊區改造在結果能夠實現以上公共目的，亦即居民解決居住危險和居住困難問題；第六，被動遷居民利益損害（包括直接利益和間接利益以及可期待利益等）不應超過政府所要實現的公共利益，具體到舊區改造則至少是不超過其通過舊區改造獲得的利益。同時，我們還可用民主程序來防止公權力濫用公共利益原則，比如房屋拆遷是地方性的問題，可以通過健全的公眾參與機制，把權力交給地方的人民，如果人民認為自己所在社區應該進行舊區改造那么就改造，如果反對就不改造。實際上，我們已在某種程度上采用這種民主機制，如石門二路街道福田村，由于居民寫信反對拆遷則在55號地塊動遷時予以保留（當然，寫信還不是真正的民主程序，但至少是民意的反映）。在舊區改造時引進商業操作，那只是手段問題，不能改變公共利益的性質。
但如果舊區改造的目的或者結果是為了商品房開發或其他商業用途（即私利），則不屬于公共利益，不能采用公用征收的拆遷方式，只能采取市場經濟的辦法，按照民事交易的方式去操作。
2、城市動拆遷合法性的獲取。
上面我們在分析動遷性質時，實際已部分論及了動拆遷合法性獲取問題，現在再作一個較詳細的分析。由于動遷性質的不同，其合法性獲取的方式也不相同。
對于公用征收拆遷，至少要經過這樣幾道程序：第一，需要用地的單位（公益性的）向政府主管部門提出申請，申請要論證其項目為什么屬于公益性、公益目的、為公益目的為什么選擇這個地塊而不是別的地塊、損害哪些居民或企業、單位的哪些利益、如何進行補償等問題；第二，政府主管部門接受申請后，初步認為可行，則征求受損居民和企業的意見，召開聽證會；第三，政府主管部門在匯總各方意見的基礎上，報請政府首長（縣長、區長、市長、省長等）做出決定，決定分兩種情況，即批準申請和不批準申請 ，決定要送達有關當事人并予以公布；第四，利害關系人 及相關團體 如果不服政府決定，可以提起行政訴訟，尋求司法救濟 ，由法院做出最后裁決，法院的終審判決是最后的決定，所有機關和人員都要無條件服從。
對于商業用途拆遷，主要是拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，從法理上來說，拆遷人能否獲得拆遷權取決于被拆遷人是否同意。但當個別人所有權的絕對行使，影響到其他人利益時，就應受到限制。所以，決定動遷與否就應引入民主程序。
3、城市動遷操作路徑的分析。
根據城市動拆遷是公共利益還是商業利益的不同性質，我們也按照對比的方式對動拆遷的操作路徑進行分析。
（1）動遷主體。對于為公共利益而進行的公用征收性質的動遷，顯然，動遷主體是政府，動拆遷屬于行政行為，動拆遷合同屬于行政合同，一方主體是政府，另一方為被動遷居民或企業。當然政府可以授權有關組織進行，但其權利、義務都要歸結于政府。對于商業性質的動遷，動遷主體是企業，動遷屬于民事行為，動遷合同也屬于民事合同。
（2）補償原則和范圍。這里仍然要區分兩種性質的動遷，對于商業用途的動拆遷，屬于市場交易行為，作為企業一方要獲得土地使用權，當然要付出對價，對價的范圍應由雙方協商決定 ，但至少要包括被動遷人土地使用權的對價、被拆遷房屋的對價以及可期待利益的對價（主要是對企業或個體戶來說的）。這里適用的原則是市場經濟的對等、有償原則。
對于公用征收動拆遷，適用的是補償原則，屬行政補償的范圍。我國《憲法》第10條第3款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償�！边@是補償原則的憲法依據。如前所述，房屋動拆遷是一種復合行為，一是拆除房屋，二獲取房屋基地（使用權），房屋拆遷不過是獲取土地的手段。房屋拆遷補償實際上涉及兩部分：一是基地使用權補償，這是房屋拆遷補償的根本 ；二是房屋及其他附著物的補償。對危棚簡屋的舊區改造目的而進行公用征收行為，還要遵循行政給付（救助）原則，即如果被拆遷人非常貧困，給予被拆遷人的補償還要多于被拆遷人的損失的利益 ，因改造的目的是基于保障該地區居民的居住安全和改善居住條件，否則就不能取得動遷公益性的合法性。
4、對強制拆遷以及裁決主體的分析。
在城市動拆遷中，拆遷人與被拆遷人達成協議，正常進行拆遷一般沒什么問題。關鍵是如果被拆遷人拒絕拆遷或者始終不接受動遷條件，如何處理是動拆遷中的一個核心問題。就目前實際操作而言，是由拆遷人提請政府主管部門進行行政裁決，最后進行強制拆遷 。然而正是由于強制拆遷，誘發了許多惡性案件以及大規模進京上訪，也使許多學者對房屋拆遷產生責難 。在此，我們從法理上對強制拆遷進行分析，這里仍然要區分公用征收動遷和商業用途動遷。商業用途拆遷是民事行為，拆遷合同是民事合同，要遵守契約自由原則，在此不作詳細討論。我們重點對公用征收動遷的強制拆遷依據進行分析。
根據前面的分析，公用征收動遷是基于公共利益，由政府與被動遷居民/企業達成拆遷補償安置協議而進行的行政行為。這一協議屬于行政合同，因為其行政性，在這種合同里，相對人的締約自由權受到限制，即相對人不再具有是否締約權、同誰締約權，保留的是決定契約內容的權力。因此，在拆遷補償協議中，被拆遷人不能拒絕簽拆遷協議，也無權選擇與政府以外的主體簽拆遷協議，只有就補償方式（房屋還是貨幣）、補償的多少進行商談。即使就補償范圍與補償標準而言，政府仍然是占主動的，并不是說被拆遷人要價多少政府就應給予多少。反過來，政府制訂補償范圍和補償標準要合憲、合法、合理。如前所述，補償范圍至少要包括土地使用權、房屋及其他附著物，甚至包括間接損失和可期待利益 ，就補償標準而言，對土地使用權的補償要考慮級差地租、對房屋補償要依照市場價值標準 。
然而，如果政府給出了上述的合理、公平的補償，個別被拆遷當事人仍然不接受，政府是否可以強制被拆遷人締約，即政府可否進行行政裁決？目前實踐中是由政府進行裁決的，但從法理上說，政府不可以進行裁決，理由至少有以下幾點：第一，從拆遷補償屬行政合同的性質來說，雖然具有行政性，但還是具有合同性，如果政府可以裁決政府自己提出的協議條款，就連相對人的決定契約內容的權利也剝奪了，等于全部剝奪了相對人的締約自由權，那么拆遷協議在性質上就不再屬于行政合同，與行政處罰幾乎沒有什么差別了，政府行為的合憲性和正義性也就喪失了；第二，從行政裁決的性質來說，它屬于行政司法的內容，它裁決的糾紛的主體都是民事主體，不能對一方是政府機關的行政行為進行裁決，因此行政裁決不能裁決公用征收拆遷補償糾紛；第三，從一般法理原則來說，在目前的拆遷裁決中，政府既是一方當事人，又做裁決人，即自己做自己的裁判，是不符合現代法治原則的。
那么，對這種情況如何解決？參照西方國家處理這類原則的辦法，我們給出的路徑是，由政府向法院提出起訴，由法院判決被拆遷人是否應該接受政府提出的補償條件，政府和被拆遷人都可以提出上訴。如果最終法院判決“是”，司法裁定了被拆遷人與政府的拆遷安置協議，這是一份司法裁決，當事人必須予以執行。如果被拆遷人不執行法院判決，可以強制執行，亦即可以進行強制拆遷。
三、基層政府在維護動遷穩定工作中的思考與建議
在動遷中，政府扮演著最重要的角色，既是公權力的代表，承擔動遷的管理、行政裁決職能；又是國有土地的所有人的代表，是動拆遷的一方當事人。同時，在維護社會穩定工作政府（包括街道、鎮）又是責任人，由動遷引發的各種社會矛盾化解工作主要由政府（包括街鎮）來承擔，承受了巨大的壓力。
根據上面的法理分析，如果能夠區分不同動遷性質，建立合理的動遷法律，給被動遷人予以公平補償，確立司法裁決原則 ，那么動遷引發的矛盾的，將大大減少，從而穩定工作的壓力也將大大減輕。然而在目前動遷法律未能制定出來，相關動遷行政法規、規章不完善，司法仍未能樹立公信力的情況下，政府（包括街鎮）仍然承擔著維護動遷穩定工作的巨大壓力，因此本文擬就有限的范圍內，就政府在動遷中的角色定位、職能行使以及街、鎮的定位提出一些分析建議，或許能有益于動遷矛盾的化解。
1、從構建和諧社會的角度出發，政府制訂完善的動遷政策。
由于我們的動遷工作還沒有一部動遷法可以依據，動遷主要還是靠政府的政策來執行的。所以動遷政策的制訂是否公平、合理，是從源頭上預防動遷矛盾產生的關鍵。動遷政府的制訂一定要從構建和諧社會的高度出發，能夠平衡社會各方的利益，具體說來就是依據憲法原則，最大限度地保護公民的產權，能夠在合乎法理原則的基礎上制訂補償政策。
2、從嚴格依法行政的角度出發，在動遷操作中做到公開、公平、公正。
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