[ 王立軍 ]——(2006-11-13) / 已閱47195次
論死刑的廢止
王立軍 趙靜
自貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中從理論上挑起死刑存廢之爭而來已有240多年的歷史，死刑存置論者與死刑廢止論者從不同的角度抑或同一角度得出死刑應當留存或廢止的結論，而且兩論均有權威刑法學者的支持；在這240多年間，有的國家已經廢除了死刑，有的國家雖然沒有廢除但卻實際上停止了死刑的執行，而有的國家卻也仍然固守著保留死刑的陣地。到底如何看待乃至對待這種爭論？本文擬從以下兩個方面闡明自己的觀點。
一、死刑存在的現實基礎
死刑，作為刑罰制度的一種，探討其存在或廢止的根基，不得不從刑罰的本質考察之。
近世，關于刑罰本質的學說伴隨著刑法中的新舊兩派的爭論而不斷發展，主觀主義刑法學者一般贊同刑罰目的主義思想，客觀主義刑法學者往往會有贊同刑罰的報應主義觀念(當然亦有主觀主義刑法學者采報應刑說，或客觀主義刑法學者采目的刑說)。古典派刑法學者康德、黑格爾、賓丁格等均是報應刑論者；在古代的刑法中業已存在目的刑的思想，但系統提出或完全否定刑罰的本質在于報應的學者當自近代學派始。意大利刑法學者龍勃羅梭、菲利均從不同的角度說明了刑罰的本質應當是預防犯罪的觀念（實質上以上學者毋寧認為是犯罪學家而非刑法學家，因為他們是從如何預防犯罪的角度討論刑法學，當然作為犯罪的后果的刑罰也必然會從預防犯罪成功與否的角度探討）；真正將目的刑思想理論化的是德國刑法學家李斯特，他把刑罰的本質理解為一般預防與特殊預防，認為刑罰不在于或不僅僅在于報應，而在于通過刑罰預防犯罪本人或其之外的人犯罪。在日本，目的刑思想得到了牧野英一、木村龜二等世界級刑法學家的支持，在目的刑論者與報應刑論者的互相批判與妥協下，形成了今日兼顧二者的折衷主義刑罰論。
我認為，單純的把刑罰理解為預防犯罪的手段是混淆了刑罰與一般預防犯罪手段的差別；脫離報應的刑罰有使對犯罪者刑罰量定主觀化的危險，將會動搖近世罪刑法定主義與罪刑均衡原則的基礎，從而無法保證國民的自由，不定期刑以及其他由目的刑論衍生出來的刑罰執行方式有把刑法引致中世紀擅斷刑之嫌，盡管刑法學大師牧野英一說到“現在的時代距法國大革命已經百年有余，中世紀殘酷的擅斷主義只是作為歷史沿革的遺跡還殘留在社會的記憶中而已。”，[①]但二戰時期的納粹刑法不得不使人懷疑目的刑論的人權保障價值。無論人類怎樣地發展與進化，只要不根除作為人性的自私，就不能否定會有犯罪的發生；那么，作為其對立面的刑罰從人性的角度講，便擺脫不了報應的因素。“報應是人與生俱來的感情，在人類的生活的漫長歷史中根深蒂固，沒有人沒體驗過報應。刑法有寬大的，有殘酷的，但是，不具有對惡性的惡報這一要素的刑罰是不存在的。報應即使不是刑罰的唯一要素，也是把犯罪和刑罰聯結起來的唯一普遍的要素，是刑罰的本質。”[②] 如果說瀧川教授是從正面肯定報應的角度論述，那么大冢仁教授則是從側面否定單純的目的刑的角度論述同一問題的。他說 “不能否定刑法中的報應，因為犯了罪才被科以刑罰這種基本的罪刑關系，在刑罰制度的歷史沿革中是始終沒有改變的，在今日它也是我們不可動搖的法律確信。不顧過去的犯罪行為對社會造成的侵害事實，只是為了犯人將來的改善而科以刑罰，這與我們的法律感情不相容。”[③]另外，莊子邦雄博士也明確的主張報應論，“刑法的本質是報應，善有善報，惡有惡報，這是人的客觀本性”。[④]小暮得雄博士則說：“不論從刑罰觀之爭為發端的學派論爭的結果如何，常有無情或曰殘酷的刑罰，畢竟為客觀存在的事實，而且，無論給刑罰冠以怎樣的美名，其實體仍然是一種無可爭辯的制裁、利益的剝奪及痛苦。”[⑤] 當然，如后所述，刑法學發展至今，完全否認目的刑論思想是不現實的，也應當承認刑罰在近代國家中的目的價值。
作為一種刑罰制度的死刑，其本質更是難逃報應主義的窠臼。如后所述，從目的刑的角度看，死刑的預防作用不論是從效果上還是從其代價和人道性上都是值得懷疑的。那么死刑在當前其存在的基礎總體而言我認為有二：其一，統治階級的統治需要。其二，滿足國民的報應感情。統治階級利用死刑可以簡單的從肉體上消滅的一個犯罪者，如同從戰爭中消滅敵人一樣——面對敵人，讓其從世界上消滅，再有效和簡單不過了。但近世的刑罰，若不符合謙抑與人道的品格，縱然其效果再明顯不過，也不能運用；而且由于第一點更似一個政治而非法律問題，所以在此不予論及。
我認為，包括死刑在內的任何一種刑罰制度，都不能脫離它的社會基礎，其中很重要的一點便是國民的法律確信或曰國民的法律感情。盡管國民的法律確信在法學者看來是何等的荒謬抑或野蠻，若全然不顧之，刑罰即便存在，其施行也不會有好的效果。而死刑的存在正是滿足了國民的這種報應感情，這一點不論是死刑保留論者還是死刑存置論者應當說一般都是承認的。如日本刑法學家宮本英修博士認為，刑罰的作用有二：一是實際效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的復仇心；（2）社會公憤；（3）一般性報應。可以說這三者都屬于國民的法律情感的范疇。[⑥]前田雅英教授認為：“在現代社會，如果離開國民的規范意識和道德觀念，刑罰就不能發揮職能，刑罰要達到一定的目的，該目的必須是國民認可的目的；違反國民正義感的刑罰制度會導致社會不安定。”[⑦]另一位當代著名日本學者大谷實教授認為：“刑罰在維持社會秩序，滿足該社會中的一般人的報應感情，保證國民對法秩序的信賴方面，有著極為重要的作用，這樣說來，作為國民的一般法律信仰，對于一定的罪大惡極的犯人應當科以死刑的見解與支配的地位無視這種現實是極為不當的。”[⑧]我國部分學者也明確指出了這一點，如臺灣地區的韓思謨認為：“各國之有死刑由來已久，每與正義觀念的聯系不可分，一般人咸認犯死刑犯罪者應處死刑，如屬公允，未有以之為苛者，現代刑罰雖不以報應為基礎，但群眾心理如斯，未足語以高尚的法律思想，故為維護一般民眾對法律確信，死刑仍有保留的必要。”[⑨]死刑有無保留的必要容后再論，但必須考慮群眾心理的說法是值得贊同的。著名刑法學家馬克昌教授也認為：“在一個國家死刑是否廢除的議論，絕對不能脫離該國國情，特別不能脫離該國的嚴重犯罪的發案率和國民對于死刑的感情和觀念；”[⑩]“同一時代、同一類型的國家，有的廢除了死刑……這都不能說單純的依據抽象的刑罰理論來對待，而是需要以各國的國情、民情來作分析，還有一條，要根據國民和民族的確信，尤其需要改變傳統刑罰的觀念的確信。”[11]以上觀點均從不同角度不同程度的說明了刑罰，包括死刑在內都不能脫離國民的法律感情抽象的談論，而死刑的存在正是滿足國民的這種報應感情實可贊同。
二、死刑廢止論
以上我們已經說明死刑存在的現實基礎從報應刑的角度講正是滿足國民的報應感情，必須根據具體的社會條件考慮死刑的存廢，不能不顧及國民的法律確信或法律感情。
但是近世的刑罰不能不論及它的目的，盡管包括死刑在內的任何刑罰永遠都不能脫離其報應的一面——只要它還是刑罰。
自19世紀年青的德國刑法學者李斯特將目的刑學說理論化以來，一般的目的刑論者者都認為刑罰的目的在于一般預防與特殊預防。（就是舊派的刑法學者也有承認刑罰是有目的的，只是主要強調一般預防而已，如貝卡利亞認為：“刑罰的目的即不是要摧殘折磨一個感知者，也不要消除業已犯下的罪刑。……刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”[12]）日本刑法學者牧野英一雖然認為一般預防容易與報應主義結合從而導致刑罰威嚇論的再生，所以主張向特殊預防的進化，但其仍未脫離李斯特的理論框架；我國著名的刑法學家馬克昌教授也作了同樣的思考：“我國刑罰的直接目的是預防犯罪，它包括特殊預防與一般預防。”[13]
“個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪的適用一定的刑罰，使之永遠或在一定期間內喪失再犯能力。”，[14]“一般預防，是相對于個別預防而言的，指通過對犯罪適用的刑罰，而對社會上的其他人，主要指那些不穩定分子產生的阻止其犯罪的作用。”[15]刑罰的目的，由此無非是預防本人或其他人犯罪，然而作為一項刑罰制度的死刑究竟能否起到這樣的作用？
我認為，不能簡單的否定死刑的威懾力，因為如果認為死刑沒有威懾力，那么就說明所有的刑罰都沒有威懾力，這顯然是不科學的，只能說死刑有沒有特有的威懾力。就這種特有的威懾而言，賈宇教授認為：從理論上講，死刑不可能對犯罪產生有效的威懾力；以實踐上講，死刑從未對犯罪產生過有效的遏制力。[16]就一般預防而言，世界上針對死刑問題所進行的科學研究一直未能證明死刑相對于其他刑種有特殊的威懾力，最新一次的調查，即聯合國在1988——1996年所作的調查表明“研究不能提供死刑對無期徒刑更有威懾力。不存在積極的證據證明死刑有威懾力。”[17] 我們無法根據統計的資料精確的證明死刑對所有的犯罪都沒有威懾力，但迷信死刑的威懾力至少是值得懷疑的。在某些廢除死刑的國家，普通刑事犯罪率并沒有上升，至少說明了這種懷疑的合理性。如果把人看作社會的目的話，無論如何也不能設置一個公共的殺人犯——他的目的就是通過殺人表演威懾其他人使之不敢犯罪；就特殊預防而言，“據說死刑可以使一個刺客永遠失去再犯能力，如果這樣，我們應該消滅使社會恐懼的精神病人和瘋子……死亡！死亡！它既不需要創造性的沉思，也不需要對激情的反抗。”[18]死刑以剝奪人的生命為代價太昂貴，也不符合刑罰的人道性品格。
所以，從刑罰的目的而言，死刑是應當廢除的，至少其存在的合理是值得懷疑的，為了保障國民的自由也必須廢除。
基于刑罰本質的報應方面而言，死刑也是必然要廢除的。
首先，就是報應的主張也是越來越寬緩的。近代刑法的報應論學說經歷了等量報應、等價報應、法律報應的發展。康德主張等量報應，他說：“謀殺的人必須處死，在這種情況下，沒有什么法律的替代品或代替物能夠用它們的增減來滿足正義的原則。沒有類似的東西，也不能在生命之間進行比較，不管如何痛苦，只有死。”[19]黑格爾則否定了絕對的等量報復，主張等價的報應，他說：“犯罪的揚棄是報復，因為從概念說，報復是對侵害的侵害，又按定在說，犯罪具有在質和量的一定范圍。從而犯罪的否定，作為定在，也具有質和量上的一定范圍。但是這一基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為在存在的性狀的等同，即價值的等同。”[20]在這里，黑格爾較康德顯然得理性化、人道性的多，而后來賓丁格又從法律角度進一步理性化的論述了法律報應主義的思想。
報應刑思想的發展至少可以說明即便是理性的法學者其報應觀念也向寬緩化的方向發展，越來越符合人道性的要求，由其是賓丁格的法律報應主義更是符合保障國民自由的要求，報應刑思想寬緩化將會給死刑的廢止從報應的角度提供理論基礎。
其次，盡管承認死刑的存在是滿足國民的報應感情，符合其法的確信，也不能不說其是感性的、不人道的；更為重要的是國民的報應感情并不是一成不變的，而是歷史的具體的、不斷向理性化的方向發展的，這一點從以下幾方面可得以說明：
1．世界上已有一些國家廢除了死刑。至2000年10月世界上徹底廢除死刑的國家共有76個，僅對普通罪犯廢除死刑的國家共10個，可被認為事實上廢除死刑的國家和地區共37個，加起來共有123個國家和地區。[21]在殺人強奸這樣的所謂自然犯罪，人們的觀念從報應的角度上講歷來是“死不足惜”、“不殺不足以平民憤”，但現在部分國家和地區為什么可以不判處或不執行死刑就能滿足國民的報應感情，這足以說明國民的報應觀念是向著寬緩化方向發展的。
2．死刑的適用范圍。在古代社會，不論婦女、兒童或老人，只要犯了罪應處死罪，一般均判處死刑，但現在幾乎所有國家的刑法均規定了懷孕的婦女和未滿18周歲的未成年人不適用死刑。如俄羅斯聯邦刑法典第59條規定：一、死刑作為極刑只能對侵害生命的特別嚴重的犯罪適用。二、對婦女，以及犯罪時不滿18歲的人和法院作出判決時已滿65歲的男子，不得判處死刑。其他國家的刑法大多作了類似的規定，我們可以從這些規定中看出人們的報應觀念是向著人道化的方向發展的。
3．死刑執行方式的變化。不論是在中國刑法史還是外國刑法史上，死刑的執行方式都異常殘酷，主要方式有擊死、斬首、焚葬、肢肢碎割、十字架磔死、溺死、撕裂、剝皮、……[22]，在中國古代有車裂、五馬分尸、凌遲，人們無不盡死刑執行方式之能勢以滿足其對犯罪人的報應感，排解對犯罪者的憤恨；可是當代的刑執行制度已拒絕殘忍的不人道的刑罰執行方式，只有“注射、毒氣、電刑、石擊、斬首、槍決、絞”7種方式，為什么將其凌遲、五馬分尸都難解其恨的罪犯現在簡單的使之無痛苦的快速的死去便能消解人們的憤恨，滿足人們的報應感情？由死刑執行方式的人道性方向可以看出，即便是國民的報應感情、法律確信也是發展變化的，越來越人道性、寬緩化的。
“當我們已經感覺到如能用別的方法來處置那些罪犯，則我們似乎可以減少些野蠻性，而同時社會將獲得同樣的保障。”當我們的國民報應感情、法律確信有一天認為即便對最嚴重的犯罪適用的死刑也是不人道的、難以接受的時候，死刑便失去了它存在的根基，而我們可以看出國民的報應感情的確是在向著一方向發展，所以死刑的廢止當是歷史發展的必然走向。
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