[ 蔡正華 ]——(2006-11-21) / 已閱36725次
（1）現(xiàn)代民法有私法自治之理念，給與當(dāng)事人于私法行為之時享有充分之意思自治自由，得依己之自由意志行事。這也是現(xiàn)代法治要求理性人為自己行為負責(zé)原則的根本依據(jù)。但現(xiàn)行法制以共同財產(chǎn)制為法定制度，而且僅將約定財產(chǎn)制度以補充地位，很大程度上限制了當(dāng)事人之意思自治。
完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度將各種供選制度置于法調(diào)制下，并規(guī)定各項之間并無效力等級差別而供當(dāng)事人自由選擇，實在是最大程度上保護了當(dāng)事人的這種自由。
（2）同時現(xiàn)代民法亦有促進交易，保障交易安全與市場秩序之追求。依此規(guī)定，現(xiàn)行法并未強制當(dāng)事人登記其夫妻財產(chǎn)關(guān)系。故在此情況下假設(shè)甲之妻與丙交易，即使甲與乙約定在前并且也已經(jīng)登記，但丙依社會多數(shù)情況并未覺察需要了解其約定。因依現(xiàn)行法丙不知約定則不得對抗丙 （這實際上否定或限制了登記的效力）。為方便討論，我們假設(shè)丙本有條件獲知但是沒有獲知，則并不得主張其權(quán)利，丙當(dāng)然有異議。但現(xiàn)行法并不加以接受其異議，交易安全難以得到保護。而完全約定化妻財產(chǎn)制下法律要求每對夫妻必須約定夫妻財產(chǎn)關(guān)系并登記，且產(chǎn)生對抗第三人之絕對效力。故丙與乙交易時就必然會基于自身利益考慮設(shè)法查詢對方與甲之約定，如若并未查詢則只能歸咎于丙自己 ，因為制度已經(jīng)為其提供維權(quán)之途徑，則其就當(dāng)擔(dān)負善良管理人之注意義務(wù)。
2，維護婚姻和家庭穩(wěn)定性功能方面
“有違現(xiàn)有社會習(xí)慣和心理之夫妻財產(chǎn)關(guān)系之認同現(xiàn)狀，致夫妻關(guān)系于動蕩不安，非社會之福”當(dāng)為完全約定化夫妻財產(chǎn)制度面臨的最大質(zhì)疑。但是筆者并不如此認為，相反的，筆者認為，在維護婚姻和家庭穩(wěn)定性功能方面，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度較現(xiàn)行制度來看亦有較大優(yōu)越性，試以三例說明：（1）完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度之中仍然規(guī)定了現(xiàn)有的法定夫妻財產(chǎn)共同制。如前所述，共同財產(chǎn)制得以存在或建立的前提是人們對美好生活的追求的一種合意。如果以法定為這種制度的形式那么將難以將這種合意體現(xiàn)完善，因為法定當(dāng)然不可能及于當(dāng)事人直接以約定確定之更有合意之基礎(chǔ)。從這一層面來看，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的共同財產(chǎn)制度更能體現(xiàn)夫妻之間和諧關(guān)系，固夫妻之感情，合家庭之美好。（2）完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的財產(chǎn)增加額共同制對于維護婚姻和家庭穩(wěn)定性功能方面亦有諸多益處：首先這一制度導(dǎo)致這樣的結(jié)果：較高收入者想離婚就必須付出較大代價。很顯然這在維護婚姻之穩(wěn)定與我國現(xiàn)有的夫妻財產(chǎn)共同制有著同樣的功效，體現(xiàn)婚姻立法的目的性；其次，依據(jù)此制度，當(dāng)婚姻關(guān)系因離婚而終止，那么此制度下的夫妻財產(chǎn)分別所有狀態(tài)也將結(jié)束。雙方的財產(chǎn)增加額實行均衡平分，這樣對于保護婦女弱勢群體的作用也與夫妻財產(chǎn)共同制有同樣之功效；同時這一制度可以適應(yīng)現(xiàn)代社會婚姻主體需要相對獨立財產(chǎn)狀況的心理需求，這就在一定程度上減少了糾紛的根源。（3）規(guī)定除共同財產(chǎn)制之外的其他諸如比例或者部分共同制等制度，與予之以法律效力，要求雙方經(jīng)約定登記即生效，這樣就可以免因權(quán)益所屬不明而造成夫妻間財產(chǎn)糾紛之顧慮。
3，方便司法功能方面
在一定程度上方便司法機關(guān)解決夫妻間財產(chǎn)性糾紛中的事實認定，也是完全約定華夫妻財產(chǎn)制之建立所要解決的一大問題。
現(xiàn)行法實行之下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系因權(quán)屬不清，司法甚難介入。特別是離婚案件中，對夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬問題更是難以確定，而完全約定化夫妻財產(chǎn)制度建立后，以登記生效之約定說話將會大大方便司法機關(guān)處理類似問題。
四，建立完全約定化夫妻財產(chǎn)制度還須注意的幾個問題
作為一項涉及特殊身份關(guān)系主體之間的財產(chǎn)關(guān)系的制度，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度的建立還必須注意以下幾個方面的問題：
（一） 夫妻財產(chǎn)制約定內(nèi)容的確定，變更和終止
1，在完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下，夫妻財產(chǎn)關(guān)系約定的內(nèi)容應(yīng)具備以下幾個要點：（1），采共同財產(chǎn)制的，當(dāng)事人無需也不可以對內(nèi)容作任何規(guī)定，即為本文開頭所述之夫妻財產(chǎn)；（2），采財產(chǎn)增加額共同制的，當(dāng)事人也無須就夫妻財產(chǎn)做出特殊規(guī)定，依前制即為本文開頭所述之夫妻財產(chǎn) ；（3），采比例（或部分）共同制的夫妻雙方需要在符合法律規(guī)定的前提下，對其中之“比例”作出約定，并且登記。
2，在完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下，夫妻約定之財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)于婚前確定并登記，一經(jīng)登記不能隨意變更。 但是我們也應(yīng)該看到簡單否定這種變更的可能性也是魯莽的，會錯失一個使婚姻家庭關(guān)系更加穩(wěn)定的機會。比如有財產(chǎn)增加額共同制和比例財產(chǎn)共同制變更為共同財產(chǎn)制肯定是夫妻關(guān)系更加緊密地表現(xiàn)，對之不加以認同不是法律追求的目標。故對在完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻約定財產(chǎn)制應(yīng)作以下規(guī)定“一，結(jié)婚達到一定年限（以八到十年為宜），婚前夫妻雙方選擇其他財產(chǎn)關(guān)系制度的一概變更為共同財產(chǎn)制（法定變更）；二，婚前夫妻雙方選擇出共同財產(chǎn)制之外其他財產(chǎn)關(guān)系制度的，夫妻雙方婚后在未達第一款規(guī)定之年限的，但是經(jīng)雙方合意決定變更夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度的登記機關(guān)亦該允許（約定變更）”
3，在完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下，夫妻所約定的財產(chǎn)關(guān)系的終止應(yīng)當(dāng)基于以下幾種原因：（1），夫妻關(guān)系人為終止，夫妻財產(chǎn)關(guān)系當(dāng)然終止，夫妻財產(chǎn)怎樣處置按他們之間約定之不同夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度確定 ；（2），一方之死亡，夫妻財產(chǎn)關(guān)系亦應(yīng)隨夫妻關(guān)系終止而終止。此時夫妻雙方財產(chǎn)制處理應(yīng)參考第一種情況，但是會出現(xiàn)繼承問題，筆者認為夫妻雙方之互相繼承關(guān)系與現(xiàn)行制度相比在完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下不應(yīng)有所改變。（3）由于允許其他財產(chǎn)制度之適用者變更為共同財產(chǎn)制，故當(dāng)變更生效時前一種制度對于夫妻雙方來說當(dāng)然終止。
(二)，完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系成立與生效的法律要件
作為一種法律關(guān)系的成立與生效 ，完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系成立與生效亦需具備以定之法律要件：
1，當(dāng)事人必須親自于有權(quán)機關(guān)履行有關(guān)約定的登記手續(xù)，否則被確定為約定不成立和無效。這是因為雖然夫妻雙方之間的這種財產(chǎn)關(guān)系的約定屬于或者可以看作一種契約性質(zhì)的約定，而契約一般都可以由代理關(guān)系而轉(zhuǎn)由他人代為辦理，這是現(xiàn)代民法的不二原理，但是這種財產(chǎn)的約定涉及的雙方主體是具有特定身份關(guān)系的夫妻雙方，它們之間的這種身份關(guān)系較于財產(chǎn)關(guān)系來說更為重要。因此夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定是一種具有明顯的身份性質(zhì)的契約性約定。
同時學(xué)界和法律都一直堅持認為不應(yīng)存在因第三人的行為而產(chǎn)生夫妻關(guān)系的確立和變更的效力。我國現(xiàn)行法亦有此意義之上的規(guī)定，刑法關(guān)于禁止干涉他人婚姻自由之規(guī)定即為佐證。 如果將夫妻間財產(chǎn)關(guān)系約定之契約作為夫妻婚姻關(guān)系之契約的從契約 ，那么夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系的約定也必須堅持上面的規(guī)則。導(dǎo)致這種約定契約關(guān)系的產(chǎn)生，變動和消滅的權(quán)能只屬于也必須由夫妻雙方行使，否則也不應(yīng)發(fā)生夫妻間財產(chǎn)關(guān)系約定之法律效力的產(chǎn)生，變動和消滅，是為當(dāng)然。
2，出于當(dāng)事人的自由意志之約定才為有效。 尊重當(dāng)事人的自由意志，使得民法規(guī)定之當(dāng)事人意思自治之理念在確立婚姻關(guān)系過程中亦有充分體現(xiàn)是建立完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度的出發(fā)點和立法意義。因此那些以欺詐、脅迫等方式強制當(dāng)事人意志為手段（后文將有述及），訂立違背當(dāng)事人治自由意志的夫妻財產(chǎn)協(xié)議之行為當(dāng)受到法律之否定。
3，約定夫妻雙方財產(chǎn)關(guān)系之內(nèi)容必須符合法律所立選擇內(nèi)容的規(guī)定。由于完全約定化的夫妻財產(chǎn)之下夫妻雙方在法律所列各選項中選擇雙方合意的夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度為自己適用。所以這種選擇必須堅持種類的嚴格堅持，不得做超越法律規(guī)定類型的選擇，比如部的選擇絕對的夫妻財產(chǎn)分別所有制，而選擇比例財產(chǎn)共同制的夫妻也不得做出超越法律規(guī)定范圍之比例規(guī)定。
4，夫妻財產(chǎn)關(guān)系約定是一種要式行為，并且需要登記方發(fā)生效力。因為完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度的建立有出于方便司法處理夫妻財產(chǎn)糾紛以及保護社會交易第三方當(dāng)事人之安全的考慮，所以必須要求夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系的約定采要式方式，并予以登記。只有這樣才方便日后舉證的和當(dāng)事人查閱的要求。我國婚姻法雖規(guī)定需要式約定但是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》規(guī)定書面或者口頭約定無爭議的也為有效，全然不顧財產(chǎn)約定之嚴肅性和法律文件之性質(zhì)
5，必須于特定有權(quán)機關(guān)處登記方為有效。完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定一經(jīng)登記具有絕對的對抗第三人的效力，所以必須正規(guī)而又統(tǒng)一，這幾要求有統(tǒng)一的有權(quán)機關(guān)執(zhí)行此項事務(wù)。而此有權(quán)機關(guān)的確定，為了方便當(dāng)事人和維持婚姻關(guān)系確立的統(tǒng)一得以現(xiàn)有之婚姻登記機關(guān)為之。不符合此次項規(guī)定的也當(dāng)認為要件缺失，從而影響其效力。
（三）完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下夫妻財產(chǎn)約定的限制
為保護制度實施的安全和社會效應(yīng)的實現(xiàn)，必須為完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下夫妻財產(chǎn)的約定規(guī)定若干限制。筆者現(xiàn)以為以下幾點需必備：
1，無效或可撤銷
（1），以欺詐，脅迫等強制當(dāng)事人意志方式所為之協(xié)議可撤銷或無效這是法之當(dāng)然規(guī)定，在私法領(lǐng)域尤為常見。比如合同關(guān)系中由此引發(fā)的可撤銷或無效合同。當(dāng)然在這里還因為這種意志強制還嚴重違背了婚姻自由的規(guī)定。
（2）違背公平原則之約定協(xié)議亦應(yīng)為無效或可撤銷之行為。這主要體現(xiàn)在選擇適用比例財產(chǎn)共同制的夫妻雙方之間的“比例”選擇上。從世界各國之規(guī)定來看對夫妻雙方約定之比例并無規(guī)定 ，我國更是對此以絕對自由觀念不做任何規(guī)定。從而在現(xiàn)實生活造成了漫無限制的狀態(tài)。筆者認為這樣有違公平之原則，法律對此實應(yīng)作相對確定之規(guī)定。
對完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的這一比例筆者覺得應(yīng)采取這樣一種方式衡量：一，雙方約定部分共有，雙方在共有部分中的出資部分占其各自財產(chǎn)比例需相仿；二，不得以一方之全部財產(chǎn)而以另一方之一部分財產(chǎn)結(jié)合為公有財產(chǎn)。 這一觀點的優(yōu)點在于：一，既然是比例共同制，就該給每人以自留份額方可體現(xiàn)公平原則；二，以財產(chǎn)壓力角度看，這一比例關(guān)系的確定正與各方所面臨財產(chǎn)壓力相近。
（3） 違背法之其它強行規(guī)定。這種情況很多比如規(guī)定了絕對的分別財產(chǎn)制，約定派出法定之雙方互負之財產(chǎn)義務(wù)，如夫妻間的扶持義務(wù)等等。這與現(xiàn)行法之規(guī)定無不同，也易理解，故不述。
(4)絕對的分別財產(chǎn)制。雖然分別財產(chǎn)制在一定程度上體現(xiàn)了夫妻雙方作為獨立人的現(xiàn)實意義 ，也在一定時期內(nèi)作為婦女權(quán)利確立的體現(xiàn)，筆者在前文論述之“財產(chǎn)增加額共同制”，“比例財產(chǎn)共同制”都是在一定程度上體現(xiàn)了其合理內(nèi)核。但是我們應(yīng)當(dāng)看到絕對的分別財產(chǎn)制違背了婚姻的本質(zhì)，現(xiàn)實生活中也缺乏生存的可能性，我們難以想象一對沒有共同財產(chǎn)的夫妻的存在，因為如果這樣家庭維持，孩子的撫養(yǎng)問題等財產(chǎn)性問題將得不到解決。
至于以上情況哪些是應(yīng)該確定無效，哪些是該確定為可撤銷還有待進一步深入研究。
2，除規(guī)定了完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下夫妻財產(chǎn)約定無效和可撤銷的情況外筆者認為還應(yīng)當(dāng)有其例外情況。（1）根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，在確定了以法定為主約定為輔的夫妻財產(chǎn)制度的基本框架之后還對屬夫妻一方之特有財產(chǎn)實行個人特有制 。筆者認為確定這些屬夫妻一方特有身份屬性的財產(chǎn)實行以方個人特有是具有合理性的，是人類理性在法律上的體現(xiàn)，有利于保護弱者和社會救濟的暢通，故應(yīng)該在完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下繼續(xù)加以定。作為完全約定化夫妻財產(chǎn)制的一種特殊例外。（2）出于保護非完全民事行為能力人（當(dāng)然首先要達到法定婚齡）特殊權(quán)益的需要，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定與此種主體締結(jié)婚姻關(guān)系時只能約定夫妻共同財產(chǎn)制。
五，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系的效力問題
（一）對內(nèi)效力
完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下的夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系的對內(nèi)效力應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：
1，拘束雙方之行為
與其它具有法律上效力之約定一樣，夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系約定已經(jīng)登記雙方就必須遵守，雙方之財產(chǎn)行為不應(yīng)有違約定之規(guī)定則是當(dāng)然，也為世界各國所堅持 。但是不能一概否定夫妻間與約定不符行為的效力，因為比如規(guī)定比例財產(chǎn)共同制下的夫妻一方出于自愿完全可以給予對方以財產(chǎn)上的資助等行為。實際上應(yīng)當(dāng)看到，只有當(dāng)一方之行為損害對方之財產(chǎn)達到足以使得對方以司法途徑解決之時才為禁止。也就是說此種糾紛采不訴不理之原則。
2，例外
法律在完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下應(yīng)規(guī)定相對應(yīng)的其他制度，比如夫妻間的相互扶持義務(wù)，或者一方在未經(jīng)對方同意的情況下以另一方之合理限額財產(chǎn)用于教育或者養(yǎng)育雙方子女等等之行為應(yīng)認定為完全符合法律規(guī)定，而不能以侵犯對方之財產(chǎn)權(quán)益論。因為完全出于雙方自愿的財產(chǎn)約定是無法滿足法律應(yīng)事實需要對夫妻間規(guī)定一系列帶有強制性義務(wù)的情況的，此時應(yīng)當(dāng)承認某些有法律依據(jù)的有違約定之現(xiàn)象出現(xiàn)之合法性。
（二） 對外效力
筆者認為借鑒國外所采之登記對抗主義做法 確定在完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度下對夫妻間約定的財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)予以完全的登記對抗效力，即只要約定合乎規(guī)定，那么一經(jīng)登記即產(chǎn)生對抗任何第三人之效力。第三人即便善意也無權(quán)以自己不知對方之約定為由做有利于己之辯護。
這主要是因為既然法律已經(jīng)規(guī)定每對夫妻婚姻登記之時已經(jīng)就其財產(chǎn)關(guān)系作出約定并登記了，那么第三人應(yīng)該知道交易之夫妻一方必然與其妻或夫有財產(chǎn)約定在前。此時他就改一便捷之途徑查詢此內(nèi)容，以避交易之風(fēng)險。而其如若因基于對對方之信任或盲目確信對方夫妻之感情而作出誤斷那么即當(dāng)由其自己就自己行為后果負責(zé)，此為當(dāng)然，符合現(xiàn)代法律要求理性人對自己行為負責(zé)的要義 。 同時這也是建立完全約定化夫妻財產(chǎn)制確保交易安全的一大功能體現(xiàn)。
當(dāng)然這種對抗效力亦不得絕對化，筆者認為通常應(yīng)堅持以下原則：（一）如果夫妻一方舉債非用于家庭共同生活，而約定登記雙方采非共同財產(chǎn)制，則當(dāng)然可以對抗第三人，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人一人以自己財產(chǎn)償還債務(wù)（二）如果可以證明是用于共同生活的，則應(yīng)由雙方共同財產(chǎn)負擔(dān)，具體做法是：1，有共同財產(chǎn)的以共同財產(chǎn)償還；2，無共同財產(chǎn)或者共同財產(chǎn)不足以償還的將由夫妻二人之個人財產(chǎn)共同償還。
六，結(jié)語
筆者雖則對完全約定化的夫妻財產(chǎn)制進行了頗為深入之探究，發(fā)現(xiàn)其中之諸多優(yōu)點，比如對主體意思自治之尊重，便司法活動之效率，和家庭生活之美好，亦可體現(xiàn)現(xiàn)代民法之主義。但同時筆者也認識到要真正建立起完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度還需要其他諸如繼承、撫養(yǎng)等制度之完善予以支持。并且營造一種社會氛圍亦為所需。但這些都不可抹煞其優(yōu)秀制度的本質(zhì)，有理由相信婚姻立法正向之趨近。而對于我國之立法，如若建立完全約定化之條件尚未成熟，則可以借他國之鑒，建立“以約定為主，法定為輔”之制度為過渡。
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