[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱22552次
(2) 舉證
申請人提出申請時必須舉證。對于舉證與采信仍然適用與法院臨時措施程序中相同的“致信原則”。仲裁庭享有自由裁量權 。
這里，我們有必要簡單介紹一下德國民事訴訟中的“致信(Glaubhaftmachung)”原則。在普通訴訟程序中，原告必須對自己的主張提供“完整”的(足可勝訴的)證明材料(德民訴法第286條第1款第1句)。但在臨時措施程序中，申請人只需提供能夠致使人相信的證明材料(德民訴法第920條第2款，第936及294條)。“致信”原則是一種低程度的舉證方式 。可以把它理解為一種“(關于)顯然性的低程度證明” 或者說是一種只需證明“一般顯然性” 的舉證方式。具體而言，只要在一般情況下，能夠證明申請人顯然是合法權利人，并證明侵害顯然存在或顯然會發生時，則申請停止侵權的主張應該成立。這樣的原則對于臨時措施來說是相當必要的。由于臨時措施程序并非訴訟程序，不應當要求實施與訴訟程序一樣縝密的舉證責任，否則將有礙法院做出臨時、快速的反應，臨時措施也就失去了其“臨時”的意義。我們可能由此產生疑問，這樣不勝嚴謹的舉證與采信方式是否會給權力濫用提供便利？答案是肯定的。所以，我們要注意臨時措施中的權利與義務的平衡。通過要求申請人提供足夠的擔保和落實糾錯性賠償可以在最大范圍內避免濫用的發生。由于提供了足夠的擔保，目前德國甚至允許申請人在不進行“致信”式舉證的前提下做出假扣押裁定(德民訴法第921條)。“致信”式舉證是臨時措施程序中一種有益的指導原則，但是過度地降低申請人的舉證義務也是不可取的。不能因為提供了足夠擔保而放棄要求舉證。我們在這方面可以批判性地吸取“致信”式舉證的優點，從而有助我國為臨時措施程序中的舉證與采信建立一個更加明確和有效的指導原則 。
(3) 擔保
仲裁庭在采取臨時措施時可以要求任何一方當事人提供適當的擔保(第1041條)。所要保障的是被申請人在臨時措施理由自始不成立時，因執行帶來的損害能夠得到賠償。與法院的訴前臨措施相同，仲裁程序中同樣可以適用反擔保。
(4) 命令
仲裁庭通過命令的形式對臨時措施申請做出決定，而并非第1054條中規定的仲裁裁決 。在當事人無其他約定時，為保證臨時措施的必要效率，仲裁庭可以在不聽取對方當事人陳述和不進行辯論的情況下做出命令 。由于仲裁庭的權力來自當事人間的仲裁協議，所以，命令只能針對仲裁程序中的當事人做出，不能針對第三人。命令做出后不能由仲裁庭執行 ，必須由申請人向法院申請批準并由法院執行(德民訴法第1041條第2款)。
(5) 仲裁庭的法律救濟
對仲裁庭的臨時措施命令是否可以抗辯，目前還存在很多爭論 。但事實上，這個問題只對仲裁程序產生影響。它很難對當事人的權力造成實質性的直接影響，因為仲裁庭的臨時措施命令只有在法院核準并執行后才會對被申請人產生作用 。仲裁庭的命令是否合理，將在下一階段由法院作出判斷。出于這個原因，法律并沒有明確仲裁庭可以撤銷該命令。只是賦予了法院權力依申請可以在審查該命令時，根據實際情況撤銷或變更仲裁庭的命令。
這里出現了一個明顯的法律漏洞：如果臨時措施申請人在仲裁庭做出命令后很長一段時間不向法院提出申請，要求法院批準并執行該命令，那么被申請人將可能一直受困于這個沒有強制力的臨時措施命令。沒有法院的批準和執行，該命令雖然不會對被申請人有直接影響，但是間接的影響卻是不能忽視的。尤其在侵權糾紛仲裁中，被仲裁庭命令停止侵權的一方將一直背負著侵權的“罪名”或“嫌疑”，這對其商業信譽的影響是巨大的。被申請人很可能因為這個沒有強制力的命令失去商業伙伴和市場的信任，對其潛在的利益造成影響。這一法律上的漏洞很有可能被權力人利用來限制甚至打敗其競爭對手。因此，仲裁庭應當有權在做出臨時措施命令時，確定一個期限。在該期限內，如果申請人不向法院繼續提出申請，要求批準該命令并執行之，那么仲裁庭有權撤銷該命令。此外，如果情勢發生重大變更時，仲裁庭還應當有權在做出命令后，申請人還未向法院申請時，對其臨時措施命令做出調整。出于這種考慮，我們可以建議，如果臨時措施命令因申請人未在規定期限內向法院申請批準執行而被撤銷時，被申請人權益因該命令受到明顯損害的，應當有權向申請人提出賠償請求。即使沒有因命令受到損害，申請人也應當向被申請人支付因該命令而產生的費用。這個問題是我們在引進相關規定時應當加以注意的。
(6) 臨時措施命令的批準、變更、撤銷與執行
臨時措施申請人在仲裁庭做出命令后應向法院申請批準并執行該命令。申請應當向仲裁協議中約定的州高級法院提出；沒有約定的，由仲裁地或被申請人住所地的州高級法院管轄(德民訴法第1062條第1款第3項)。對于臨時措施仲裁命令的撤銷和更改也由上述的州高級法院管轄(第1041條第3款)。法院在審查中一般有以下幾個要點：
--- 申請人之前沒有向法院申請過相關訴前臨時措施(第1042條第2款)；
--- 仲裁命令的有效性。如：仲裁協議中已有排除使用臨時措施的約定時，該命令無效；以及仲裁庭的合法性等等；
--- 仲裁命令的正確性與必要性 ；
--- 公共利益(ordere public) 。
審查后，法院可以做出同意、撤銷或是變更仲裁庭臨時措施命令的裁定。法院根據實際情況對命令做出變更是合理的，但是變更的范圍只能是內容上的變更。不能變更原臨時措施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改為財產保全或是證據保全 。最后，臨時措施在裁定后由法院執行。
(7) 對被申請人的損害賠償
臨時措施命令如經證實自始就沒有合法理由時，申請執行的當事人應賠償被申請人由于執行該措施或因避免執行而提供擔保所受的損失(德民訴法第1041條第4款)，這種請求可以在仲裁程序中提出。該規定明確了賠償的范圍局限于執行產生的損害和反擔保上的損害。上文中提到的，因臨時措施命令本身給被申請人造成的損害沒有被納入考慮范圍(參見上文第(5)點)。因此，我們有理由考慮擴寬對被申請人損害賠償的范圍，以保障其利益并防止權力遭到濫用。
2、中國仲裁程序中的臨時措施
中國在這方面的規定與德國有很大差別。除了停止侵權措施之外，證據保全與財產保全的適用問題分別都在中國的仲裁法第28條和第46條中得到了明確。一方當事人因另一方當事人的行為或其他原因，可能使裁決不能執行或難于執行的，可以申請財產保全；在證據可能滅失或難以取得的情況下，當事人也可以申請證據保全。但是，就目前的規定看，仲裁庭根本無權做出關于臨時措施(證據保全與財產保全)的命令，相關申請必須經仲裁委員會轉交給法院，提請法院做出裁定。這種申請實際上是向法院提出的，仲裁庭只不過扮演了“郵遞員式”的角色。法院接受申請后，根據訴前臨時措施的相關規定做出裁定，并由其負責執行。在財產保全的規定中，法律明確了申請有誤時，申請人應當賠償被申請人因財產保全措施所遭受的損害。
當前，我國仲裁程序中的臨時措施存在很多不足，如果放到國際層面上來看，這方面的規范確實是落后的。許多學者都希望能夠盡快完善這些問題 。盡管仲裁法明確了如何適用仲裁中的臨時措施，但是實際上沒有太大效果。當事人與其讓仲裁庭“轉交”臨時措施申請，為何不自己向法院直接提起？一來節省時間，二來減少因法律的不明確性帶來的麻煩。這樣的臨時措施似乎有點“名存實亡”的味道。所以，仲裁法中的相關規定必須加以修改和完善。
如果要選擇一條折中的路線，德國的經驗也許會有值得借鑒的地方。我們可以建議在改革仲裁體制時，注意以下幾個問題：
(1) 在沒有排除性約定的情況下，法律應當賦予仲裁庭裁定臨時措施的實權。同時，其命令的實施可以取決于法院的批準和執行。排除性約定不影響法院訴前臨時措施的適用。出于謹慎的考慮，這種折中的辦法能夠在最大范圍內保障臨時措施的公正性與必要性，也可以減少相關制度改革初期會出現的很多問題。不過，由法院批準這個原則也必然地影響了臨時措施的“速度”，所以應當盡量避免不必要的環節。但在現階段下，我們不建議規定仲裁庭做出的臨時措施命令具有強制性。畢竟臨時措施影響重大，我們尚未建立有效的制衡機制，而且仲裁庭也不是司法機構，這種強制性的措施還應當由法院管轄。
(2) 擴大臨時措施的范圍。不僅是針對證據保全和財產保全，停止侵害的臨時措施也應當被考慮在仲裁程序的臨時措施范圍內。
(3) 明確仲裁庭對仲裁程序中臨時措施命令的變更和撤銷問題(參見上文第(5)點)。
(4) 完善擔保、對被申請人的損害賠償機制。這一點上，可以與目前財產保全方面的實踐經驗相結合。
(5) 加強在仲裁庭臨時措施命令執行上的國際合作，并盡快出臺相關規定。
(6) 既然采用“并存權力模式”(Concurrent Authority)，還須避免其現存的那些缺點與不足(參見上文)，其中更要注意解決好仲裁程序中的臨時措施與法院訴前臨時措施的沖突問題(見下文)。
3、仲裁程序中的臨時措施與法院訴前臨時措施的沖突
很多德國學者都指出，仲裁程序中的臨時措施與法院訴前臨時措施會出現沖突 。但是，問題的關鍵是要確定沖突出現在哪些地方，出現了哪些沖突，用什么樣的方式解決。 這些問題的明確對德國和中國完善臨時措施仲裁體制都有著重要的意義。仲裁程序中的臨時措施的首要前提是當事人之間有無排除性約定，這是臨時措施的起點。如果當事人約定在仲裁程序中排除使用臨時措施的，仲裁庭無權接受一方當事人提出的相關申請。所以，我們將以排除性約定為研究沖突問題的起點，分別論述有排除性約定(情形A)和無排除性約定(情形B)情況下可能出現的問題。(參見圖3)
圖3的情形A中，當事人間存在一個有效的排除性約定。仲裁庭沒有命令臨時措施的權利。若要實施臨時措施，當事人須向法院提起，適用法院的訴前臨時措施程序。所以，該情形是不會產生沖突的。
情形B相對復雜。此時并無關于仲裁程序中臨時措施的約定，所以當事人可以自由選擇向法院(方法a)，還是向仲裁庭(方法b)提出臨時措施申請。
如果選擇方法a，即：向法院申請訴前臨時措施，在申請遞交法院之后，如果一直按照這一程序進行，將適用正常的法院訴前程序，也不會出現沖突。但是，在申請遞交法院之后，申請人是否能又向仲裁庭申請相同的臨時措施呢？法律并沒有明確禁止這一情況 。不過如果再向仲裁庭申請，那將是沒有任何實際意義的，因為最終的仲裁庭命令必須通過法院的審核。法院一邊正在接受申請，并做出臨時措施裁定，另一邊又審核一個相同的臨時措施命令。這非常沒有必要。很多權威的德國學者也認為，如果先向法院提出臨時措施申請，仲裁庭則無權受理申請 。為了避免浪費司法資源，法律完全可以明確地禁止申請人在向法院申請后再向仲裁庭申請的情況。如此，方法a中則不會出現沖突問題。
方法b中，雖然申請人已向仲裁庭提交了申請，但法律并沒有禁止他再向法院提出相同措施的申請。因此這里又出現了兩種可能：向仲裁庭申請后，未向法院再提出申請(情況I)；向仲裁庭申請后，又向法院申請(情況II)。
情況I是一個典型的仲裁臨時措施程序，在仲裁庭命令后由法院批準執行，也不存在沖突。
情況II中，申請人在向仲裁庭申請后，又向法院提出了申請。這里首先出現了一個問題：申請人是否可以再向法院提出申請？現行法律并沒有做出規定。如果禁止再向法院申請，法院在這類強制措施上的管轄權將受到質疑。從仲裁庭做出的臨時措施命令的性質看，該命令不能與裁決相提并論。裁決具有終局性，而命令沒有。因此仲裁程序中的臨時措施程序的法律地位，并不能與整個仲裁程序相比，它不具有與法院臨時措施程序對抗的能力。基于這種考慮，禁止再向法院申請的做法并不妥當。那么，如果允許向法院申請，又將會出現怎樣的情況呢？
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