[ 葉知年 ]——(2006-11-28) / 已閱30342次
美國的民事訴訟與德國同屬當事人主義訴訟模式，但兩者又有不同。在德國的民事訴訟中，法官在訴訟程序推進方面享有較大的主動權；美國的法官則深受司法消極主義理論影響，通常居于“超然”的裁判者地位。因此，在相當長的歷史時期內，美國法官對促進當事人和解抱持著一種消極態度。19世紀中葉，美國商事糾紛激增，為了緩解法院的工作壓力，鼓勵和解開始作為一種方案在實踐中使用。20世紀60年代，美國出現了訴訟高峰，法院為了提高效率、節約資源，盡可能地在訴訟程序早期階段促成當事人和解，不僅在法院內部形成了以法官對案件進行積極管理為手段的促進和解運動，還修改聯邦民事訴訟規則以促進和解。現在，美國民事訴訟案件中只有將近5%是最終進入審判程序。
在美國，“和解”一詞被廣泛使用，其涵義在事實上有廣義和狹義之分。廣義的和解泛指經由各種替代性糾紛解決機制（ADR）所達成的非正式審判的結果；而狹義的和解則是一種專門的訴訟和解制度。而且，即使是狹義的訴訟和解制度，也具有多種形式。其主要內容有：
1、審理前會議。根據1983年對《聯邦民事訴訟規則》第16條所做的修改，在任何訴訟中，法院均可依職權命令雙方當事人的律師或未由律師代理的當事人到庭參加審理前會議。該審理前會議主要基于以下目的舉行：（1）促進案件的裁決；（2）盡早并且持續的控制案件進程以使案件不致因缺乏管理而被拖延解決；（3）減少無意義的審前活動；（4）通過周到細密的準備提高案件審理的質量以及；（5）促進案件的和解。修改后的聯邦民事訴訟規則將促進和解作為審理前會議的一個公開目的，因此，也有學者將審理前會議稱為訴訟和解會議。通常情形下，主持審理前會議的法官與參加庭審的法官是各自獨立的，以避免對后續審判負面影響和干擾。有的法院還專門設有從事和解法官。
2、當事人提議判決方案。《聯邦民事訴訟規則》第68條規定，在開庭審理前10日之前的任何時候，反對對方請求的當事人可以向對方當事人提出一份包含允許法庭如此判決內容的建議。如果該建議被對方當事人所接受，雙方當事人即以包括該建議和允諾通知在內的相關文件向法院申請判決。如果被建議的當事人不接受建議中的判決方案，則訴訟繼續進行，但是，當經過開庭審理所得到的判決金額與建議中判決方案地金額等額或者不足其額時，拒絕建議的當事人需要負擔對方在提出建議后的費用，包括對方當事人的律師費。這一規定促使當事人在訴訟中清醒合理地判斷自己的訴訟前景、評估可能出現的結果，追求利益的最大化。
3、集團訴訟和解。美國《聯邦民事訴訟規則》規定，“一個集團訴訟除非經過法官同意不能被撤銷或和解，并且集團和解協議必須以法官命令的方式將這種撤銷或者和解的建議告知集團的每一個成員” ，并且給予集團每一個成員提出異議的機會。當事人自行和解，即一般民事訴訟訴訟系屬中的雙方當事人自行協商，達成和解協議后，向法院書提出雙方當事人簽署的撤回訴訟的書面申請書，終了正在系屬中的訴訟程序。
4、訴訟和解的效力。當事人之間達成和解后，并不當然終結訴訟程序，而是需要當事人遞交撤訴申請，或者請求法院以和解契約的內容為內容作出判決。前者僅被視為當事人之間的普通契約；后者因為由法院以判決的方式作出，因而具有既判力和可強制執行力。
（三）我國訴訟和解制度的具體程序設置構想
1、訴訟和解的構成要件：（1）在法院判決前，不問訴訟進行到何階段，訴訟和解都應被允許。上訴審中同樣可以達成和解，和解協議生效后，原審判決自然失效。（2）訴訟和解的訂立人是訴訟雙方的當事人，第三人也可參與。（3）訴訟和解可就訴訟標的的全部或部分甚至與本案無關的爭議達成，力求厘清當事人間的權利義務關系。（4）和解應當在法院的主持下達成；當事人可以私下協商，但必須在法院對所達成的和解協議進行確認。
2、訴訟和解在程序上的特別要求：（1）主持和解的法官應當與負責審判的法官相互獨立，并且不得就各自的工作進行交流。（2）法官主持和解的職權僅限于為當事人提供對話的渠道和作為當事人達成和解的見證，以及對和解協議進行形式上的審查。（3）訴訟代理人在獲得當事人授權后可以訂立和解。（4）當事人在法院達成和解后，應將和解協議記載于庭審記錄上，始生效力；當事人私下和解的，可以請求法院制作和解書，在雙方當事人、法官和書記員簽字后生效。
3、訴訟和解應當符合私法上關于合同的規定：（1）民事訴訟中的利益是當事人有權處分的。（2）和解協議中當事人權利義務的分擔，沒有違反法律的強制性規定且不違背社會公共利益。至于當事人之間是否必須要相互讓步，只要和解協議上列明的權利義務分擔符合社會公共利益，雙方當事人是否相互讓步在所不問。（3）當事人具備訴訟能力。
4、訴訟和解的效力：（1）訴訟和解具有終結訴訟的訴訟法上效力。訴訟和解成立后，發生爭議的民事法律關系為新的民事法律關系取代，原訴訟標的不復存在，訴訟無繼續進行的必要。此時，應當明確訴訟和解有終結訴訟的效力，以避免實踐中當事人再行撤訴的麻煩以及因不及時撤訴造成的問題。（2）訴訟和解在雙方當事人間產生了一個新的和，這個合同對當事人有實體上的約束力。但是，和解協議畢竟是當事人處理訴訟事項或訴訟權利的合意，不同于處理實體內容的合同，不能獨立地成為訴訟的標的。因此，當事人不得就該和解協議提起訴訟。（3）訴訟和解的目的是替代性解決當事人之間的民事爭議，減輕當事人和法院的訴累，因此，應當具有與生效判決同等的法律效力。和解協議生效后，當事人不得就原訴訟標的再行起訴。（4）有給付內容的訴訟和解具有強制執行力，一方當事人不履行和解協議時，另一方當事人得請求法院執行。
5、訴訟和解的無效：基于訴訟和解的雙重性質，使訴訟和解無效的原因既可以是私法上的，也可以是訴訟法上的。一般說來，一個和解協議如存在私法要件的欠缺，自始無效；而訴訟要件的欠缺只能導致訴訟和解的無效，但不影響私法上和解的效力，也就是說，欠缺訴訟要件的和解不成為訴訟和解，但作為當事人間的普通合同仍然有效。
6、訴訟和解的救濟：和解協議本身不能成為另案或本案的訴訟標的，當事人對和解協議有爭議的，不能就該和解協議提起訴訟，要求法院予以裁判。因此，對訴訟和解的救濟主要體現在——當事人對和解協議的合法性有爭議時，可以要求法院直接確認該和解協議的合法性——對訴訟和解無效性的裁判應當在舊訴訟中進行。換言之，根據認為訴訟和解無效的一方當事人的申請，訴訟繼續進行。在繼續的舊訴訟中證實和解有效，則訴訟終結；若和解被證實無效，則法院可在對該訴訟所做判決中對和解的有效性一并裁判。
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