[ 張鳴 ]——(2006-12-3) / 已閱34124次
2、實(shí)踐中單位虛假出資主要表現(xiàn)為：（1）以無實(shí)際現(xiàn)金或高于實(shí)際現(xiàn)金的虛假銀行進(jìn)賬單、對賬單騙取驗(yàn)資報(bào)告，從而獲得公司登記；（2）以虛假的實(shí)物投資手續(xù)騙取驗(yàn)資報(bào)告，從而獲得公司登記；（3）以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資，但并未辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；（4）作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額；（5）單位股東設(shè)立公司時(shí)，為了應(yīng)付驗(yàn)資，將款項(xiàng)短期轉(zhuǎn)入公司賬戶后又立即轉(zhuǎn)出，公司未實(shí)際使用該款項(xiàng)進(jìn)行經(jīng)營；（6）未對投入的凈資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，僅以投資者提供的少記負(fù)債高估資產(chǎn)的會計(jì)報(bào)表驗(yàn)資。
（二）單位虛假出資行為與單位虛報(bào)注冊資本行為之間的關(guān)系
單位虛假出資行為多借助單位虛報(bào)注冊資本來完成；而虛報(bào)注冊資本的結(jié)果必然是虛假出資。虛報(bào)注冊資本罪的犯罪行為是不真實(shí)出資，以虛假的驗(yàn)資證明等謊報(bào)注冊資本騙取設(shè)立登記。這實(shí)際上也就是虛假出資。反之，虛假出資罪的行為人也是要靠虛假手段，提交虛假驗(yàn)資證明等才能取得設(shè)立登記，達(dá)到虛假出資的目的。從這個(gè)意義上說，這兩種犯罪行為是相輔相成的。
1、兩罪侵犯的客體也都是公司法上的資本充實(shí)原則。（公司在其存續(xù)期間必須維持相當(dāng)于資本總額的實(shí)際財(cái)產(chǎn)，以具體的財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象的資本）所謂資本充實(shí)（維持）原則，其與資本確定原則、資本不變原則并稱為公司法上的資本三原則。基于此原則才制定了公司登記管理制度。
2、根據(jù)《公司法》第二十六條、九十四條之規(guī)定，虛假出資罪的客觀方面，還可以表現(xiàn)為行為人在公司設(shè)立后，即經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》后，拒不履行在申請公司登記前認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購公司股份的義務(wù)的行為。即公司設(shè)立后拒不履行在公司登記前認(rèn)繳的出資為虛假出資。
所以，在立法上只要規(guī)定“負(fù)有出資義務(wù)人不依法真實(shí)出資，以虛假、欺騙等手段假冒出資的……”這樣一個(gè)“虛假出資罪”，便可涵蓋這類罪行。
（三）單位虛假出資行為與單位抽逃出資行為之間的關(guān)系
抽逃出資罪形式上真實(shí)出資，實(shí)質(zhì)上是虛假出資。我國《公司法》第三十六條規(guī)定了有限責(zé)任公司在“公司成立后，股東不得抽逃出資”。第九十二條規(guī)定了股份有限公司“發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。”抽逃出資罪的典型特征是它在設(shè)立程序上完全合法，公司成立后再抽走出資。具體看，犯罪行為人在設(shè)立登記前即已實(shí)際出資且有真實(shí)的驗(yàn)資證明，公司通過正常的設(shè)立登記，成立時(shí)是健全的法人組織。但公司成立后，行為人即按預(yù)先計(jì)劃抽回出資，或返還債權(quán)人或用作他處，使依合法程序設(shè)立起來的公司仍淪為無財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)的皮包公司。形式上真實(shí)出資，實(shí)質(zhì)上是虛假出資。抽逃出資罪中的繳納出資行為，乃是為了回避法律、騙取設(shè)立登記的暫時(shí)出資，行為人自始沒有真實(shí)出資的意思。另外抽逃出資罪是區(qū)別于虛假出資罪的一個(gè)獨(dú)立的罪名，兩者不應(yīng)規(guī)定在同一條款中。早有學(xué)者 提出應(yīng)該取消并列式罪名，采用一條一罪的立法模式。《公司法》已經(jīng)取消并列式，采用一條一罰的立法模式
公司的存在正是投資人以一定的資產(chǎn)的組合，謀取更大的效益，最低也就是所投資產(chǎn)的消失，即“以一定的數(shù)額為限，負(fù)清償?shù)呢?zé)任。 ”有限責(zé)任是公司存在的生命，因此無論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的發(fā)起人首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是“資本充實(shí)責(zé)任”。“發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任一般包括認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任，繳納擔(dān)保責(zé)任、人格填補(bǔ)責(zé)任以及由于資本不實(shí)而給公司或第三人造成損失的損害賠償責(zé)任等內(nèi)容。 ” 基于資本充實(shí)責(zé)任，發(fā)起人與發(fā)起人之間形成了一種互
為連帶責(zé)任性質(zhì)的合伙關(guān)系。
對單位虛假出資犯罪責(zé)任人員特定性的法理分析
我國刑法通說在講到單位犯罪的危害行為的時(shí)候，都是籠而統(tǒng)之地說。如《刑法》第三十條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的， 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。而沒有說明無血無肉、無手無腳的單位是如何實(shí)施犯罪行為的。其實(shí)單位犯罪，其犯罪意志源于單位領(lǐng)導(dǎo)層的決策或決定，其行為是由“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”具體實(shí)施的。因此，必須準(zhǔn)確把握單位虛假出資犯罪“責(zé)任人員”的認(rèn)定。
（一）單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體。
單位所進(jìn)行的社會活動(dòng)是由其組成人員的自然人實(shí)施的，其自身不可能實(shí)施所謂單位犯罪行為。但是，作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨(dú)立思想的個(gè)人，他可以影響單位意志并作為獨(dú)立于單位的社會關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨(dú)立處理自己的事務(wù)。這種雙重身份決定了他的行為既可能是單位行為，也可能是他個(gè)人行為。因此，如何判斷其所實(shí)施的行為是單位行為還是個(gè)人行為，就成為認(rèn)定現(xiàn)實(shí)中的虛假出資行為是否單位犯罪的關(guān)鍵。
（二）單位犯罪是一種新類型的犯罪。
刑法規(guī)定單位虛假出資犯罪的“責(zé)任人員”只能是“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，這就確立了單位虛假出資犯罪被追訴人員的特定性，因此，在單位虛假出資犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”需要具有以下情形和條件，才能成為單位虛假出資犯罪的“責(zé)任人員”而被追訴。
1、直接負(fù)責(zé)的主管人員。由于單位犯罪一般是單位的法定決策機(jī)構(gòu)，如 股東會、董事會等，或者董事長、總經(jīng)理等通過單位的決策程序作出決定的。所以 一個(gè)單位的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員是單位的主管人員，但一個(gè)單位虛假出資犯罪并非這類人員都能成為單位虛假出資犯罪的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，只有直接組織、參與、拍板、授權(quán)、指揮實(shí)施了單位虛假出資犯罪的主管人員，才能成為單位虛假出資犯罪的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。具體說來是研究、決策實(shí)施單位虛假出資犯罪的單位負(fù)責(zé)人；表態(tài)同意或者批準(zhǔn)實(shí)施單位虛假出資犯罪的單位負(fù)責(zé)人；組織指揮“其他直接責(zé)任人員”實(shí)施單位虛假出資犯罪的單位負(fù)責(zé)人；雖然沒有主持或參與決策、決定、組織、指揮實(shí)施單位虛假出資犯罪，但事后知道單位虛假出資犯罪的事實(shí)而默許、放任的單位負(fù)責(zé)人；由單位領(lǐng)導(dǎo)層研究決定或指定該單位的某中層負(fù)責(zé)人去組織、指揮實(shí)施單位虛假出資犯罪的，也屬“直接負(fù)責(zé)主管人員”之列。
2、其他直接責(zé)任人員。在單位虛假出資犯罪中，除了直接負(fù)責(zé)的主管人員以外，涉及“其他直接責(zé)任人員”，既可能是一般的行政管理人員，也可能是一般職工等等。如何確定“其他直接責(zé)任人員”需要注意把握兩個(gè)方面的問題。一是看其在單位虛假出資犯罪過程中能起到作用大小。如果參與犯罪的是部門責(zé)任人，或者是行政管理人員等，在實(shí)施單位虛假出資犯罪過程中起到了關(guān)鍵、重要作用，就應(yīng)屬于單位虛假出資犯罪的直接責(zé)任人員，如果所起作用小，且情節(jié)顯著輕微，就不能成為“其他直接責(zé)任人員”。二是看這類人員與單位虛假出資犯罪“直接負(fù)責(zé)主管人員”行為的關(guān)聯(lián)程度。如果其他人員使單位虛假出資犯罪的目的得以實(shí)施，并按照“直接負(fù)責(zé)主管人員”的組織、指揮的方案積極地貫徹執(zhí)行，其犯罪結(jié)果與其行為已有直接的因果關(guān)系，就應(yīng)成為單位虛假出資犯罪的“其他直接責(zé)任人員”。當(dāng)然，判斷單位犯罪的“其他直接責(zé)任人員”需要對上述二個(gè)方面的情況綜合具體案件情況進(jìn)行分析，正確確定追訴對象，既不能無故擴(kuò)大打擊面也不能放任應(yīng)追訴之人。
（三）單位虛假出資罪實(shí)行的是雙罰制原則。
《刑法》第三十一條規(guī)定“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”我國對單位犯罪的處罰實(shí)行的是以雙罰制為主，以單罰制為輔的處罰原則。所謂“單罰制”是指在單位犯罪實(shí)施了犯罪而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下，只處罰該單位的直接責(zé)任人員。所謂“雙罰制”是指在單位實(shí)施了犯罪而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下，既處罰單位，又處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”，在單位虛假出資犯罪案件中適用的是雙罰制原則。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)該注意以下問題：①明確對單位虛假出資犯罪的單位主體的處罰，只能適用罰金刑。這是因?yàn)閱挝皇羌兇獾某橄笾黧w，與自然人在屬性上存在差異，單位不具有自然人的自然屬性，決定了對其不能適用自由刑和死刑，而只能適用財(cái)產(chǎn)刑。②明確對單位虛假出資犯罪中的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的處罰，適用自然人犯罪的刑種，包括拘役、有期徒刑。但不得隨意附加判處財(cái)產(chǎn)刑。③掌握對單位判處罰金處罰應(yīng)在刑法規(guī)定的罰金幅度內(nèi)。這樣，雖然保證了正確適用法律，但未能真正體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，以實(shí)現(xiàn)刑法之目的。
對單位虛假出資犯罪實(shí)行雙罰制的刑法思考
（一）雙罰制是對兩個(gè)犯罪行為的處罰。
對于雙罰制中兩個(gè)責(zé)任主體的解釋有一種流行觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在單位（法人）犯罪中，實(shí)際上是一個(gè)單位犯罪（法人整體犯罪），兩個(gè)犯罪主體和兩個(gè)刑罰主體。 還有學(xué)者認(rèn)為，這實(shí)際上還是由自然人承擔(dān)單位（法人）犯罪的刑事責(zé)任，處罰的主體還是一個(gè)，即法人，只不過刑事責(zé)任的承擔(dān)者有別罷了。由此可見，雙罰制不是對兩個(gè)主體，而是對一個(gè)主體即法人的整體處罰，是同一刑事責(zé)任根據(jù)單位（法人）成員在犯罪中所處的地位和作用不同而作的不同分擔(dān)，是對單位（法人）的犯罪行為的綜合性的處罰。一種是“一個(gè)犯罪，兩個(gè)犯罪主體和兩個(gè)責(zé)任主體”，一種是“一個(gè)犯罪，一個(gè)犯罪主體，一個(gè)責(zé)任主體”。這兩個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榧热皇莾蓚�(gè)承受刑罰的刑事責(zé)任主體，就應(yīng)該是兩個(gè)犯罪行為和兩個(gè)犯罪主體，否則豈不又落入轉(zhuǎn)嫁責(zé)任和株連責(zé)任的窠臼，違反罪責(zé)自負(fù)的原則了嗎？單位（法人）犯罪應(yīng)該是兩個(gè)犯罪行為，有兩個(gè)犯罪主體和刑事責(zé)任主體，其中一個(gè)是客觀實(shí)在的作為法人成員的自然人犯罪，一個(gè)是擬制的單位（法人）犯罪。 單位虛假出資犯罪應(yīng)該是兩個(gè)犯罪行為，有兩個(gè)受罰主體。不能忽視對另一受罰主體的處罰力度。
（二）單位被擬制為法人成為犯罪主體。
刑法確立單位犯罪，對單位犯罪與自然人犯罪處罰的差異性是建立在公司（單位）具有團(tuán)體性、獨(dú)立人格性基礎(chǔ)之上的。“單位（法人）是一個(gè)人格化的社會系統(tǒng)整體，它具有自己的整體意志和行為，從而也具有自己的犯罪能力和刑事責(zé)任能力。”然而，并非所有具有“公司”之名的組織體、實(shí)施符合構(gòu)成犯罪要件行為的單位都具有刑法上的獨(dú)立人格，都能單獨(dú)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對這些單位如果再以單位犯罪追究其刑事責(zé)任，不但有悖單位犯罪的理論基礎(chǔ)，而且也常常有悖于罪刑均衡原則。應(yīng)當(dāng)否認(rèn)單位在刑法上的人格，轉(zhuǎn)而直接追究單位背后的、操縱單位犯罪的自然人或者其他單位的刑事責(zé)任，亦即應(yīng)適用公司法人格否認(rèn)法理。
公司法博大精深，公司法中的訴訟問題浩如煙海，不管是民事訴訟還是刑事訴訟均能激活法律條文的生命，可以為法律自身的形成和發(fā)展積累經(jīng)驗(yàn)。對于單位違反公司法的犯罪，我們也應(yīng)轉(zhuǎn)換刑法思想，革新刑事政策，完善單位該類犯罪的刑事責(zé)任制度，真正體現(xiàn)罪責(zé)相符的刑法原則，并使之真正起到遏制犯罪、懲罰犯罪的作用。
二00六年 八月八日
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