[ 何小明 ]——(2006-12-6) / 已閱24038次
證券投資基金發起人法律地位初探
何小明
摘要：現行基金法沒有明確基金發起人的法律地位的規定，但基金發起人既是基金合同締結者，又是受托人的決定者，作用不可忽視，而學術屆對基金發起人的法律地位也存有爭論，因而深入探討基金發起人的法律地位，仍有非常重要理論和實際意義。本文將立足于投資者保護和基金業健康發展的基金立法目的，對基金發起人的法律地位作一點探討。
關鍵詞：投資者保護 證券投資基金 基金發起人 法律地位
Hexiaoming
( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)
Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.
Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status
證券投資基金是十九世紀人類偉大的創造，伴隨金融創新和金融全球化而方興未艾，我國自1991年武漢證券投資基金誕生以來，基金市場蓬勃發展，截止2004年10月底，國內已有基金公司44家，基金的資產凈值達3244.88億元。基金業發展迅速，而立法研究滯后，2003年《證券投資基金法》在一定程度上彌補了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中國式基金，但對于基金法律關系當事人規定不足，特別是證券投資基金發起人法律地位留下空白，不得不說是一種遺憾。基金發起人雖然只存在基金發起階段，但卻是基金合同的締結者，同時又是基金管理人和托管人的決定者，在整個基金的發展中扮演著不可忽視的角色。而基金發起人是否證券投資基金的當事人理論界一直存在爭論，因而深入探討基金發起人的法律地位，仍有非常重要理論和實際意義。本文將立足于基金立法目的，在對契約式基金的結構重新構造的基礎上對基金發起人的法律地位作一點探討。（trustlaws.net編輯）
一、 基金立法與投資者本位
證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現出一定的法律關系，投資基金無論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財”的理念的體現，因此本質上屬于信托法律關系，但由于其投資對象是證券，因此也要遵守大量證券法律規范，而公司型基金則還要受公司法的調整，但無論哪種法都是民商法的一部分，都應以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財設計比公司法和證券法離投資者更遠，其特殊的結構，復雜的關系，信息的不對稱，訴訟的弱勢使得對投資者的保護猶為重要。而從多年來我國證券市場的發展來看，證券制度設計的錯位導致股票市場長期非理性的發展，投機氣氛濃厚，價值投資理念屢受打擊。我國股票市場的引入一開始就是“服務于國有企業改革上”[1]，擔負著為國有企業的發展籌集資金以及促進國有企業轉換經營機制的沉重使命，無意中迷失了投資者保護的方向。近年來，億安科技、藍田股份、銀廣廈的惡劣侵權行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護的呼聲日益高漲。由于我國的基金業是與股票市場同步成長的，因此股票市場的惡習不可避免的要折射到基金市場上，我國基金引入的初衷是通過發展投資基金來穩定資本市場和提高市場效率，“基金要為穩定市場服務，是中國理性機構投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實際運行狀況不僅未達到目的，反而使市場行為更加不規范，正如《財經》雜志2000年10月發表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強的經濟金融實力進行不正當競爭“對倒”“倒倉”“鎖倉”“高位接倉”，加之，基金管理人進行大量違規關聯交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場，損害投資人利益，勢必造成市場混亂，投資人喪失信心，影響基金業的發展。因此基金立法必須將投資者的保護置于首位，“投資人特別是中小投資者權益的保護是基金業立法的一個核心問題”[3]。
為在基金業中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對目前基金管理的問題特設立了基金持有人大會并對違規基金關聯交易作出了系列禁止性規定，但是筆者認為僅基金持有人大會不能解決投資者利益保護的問題，而重新定位基金關系人的關系特別是發起人的法律地位則能一定程度上彌補投資者保護的真空。
二、基金發起人與投資者保護
基金關系即證券投資基金法律關系，是指存在于基金設立、運行、清算過程中的受基金法律調整的以當事人之間的權利與義務為主要內容的社會關系。基金關系當事人指基金關系的主體，即參加基金關系，并享受權利承擔義務的人。基金關系主體廣泛存在于基金投資中。基金關系主體有基金發起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投資的法律關系屬于信托法律關系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發起人的法律地位一直沒有定論。基金發起人是指設立和擬設立基金負責基金籌建工作，并在基金籌建中享受權利和負擔義務的人。基金籌建工作包括：起草有關法律文件和辦理設立手續；辦理基金證券的發行事宜，募集資金，創設證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。
關于發起人是否基金關系主體，學者一直有爭論，一種認為基金發起人作為基金契約當事人于法理不合。因為發起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發生在基金設立之前；基金設立后，發起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利并承擔相應的義務[4] 。另一種觀點認為基金發起人是基金法律關系的主體但只是設立階段的主體。[5]筆者認為發起人的法律地位要置于投資者利益保護這一立法宗旨中考慮。基金設立同樣是基金投資中不可缺少的一個環節，而且這個環節對基金的健康發展和投資者保護起著關鍵的作用。在基金設立階段發起人負責組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關系當事人的“根本大法”，是其權利義務的根據，而管理人和托管人則是基金關系的重要當事人，與投資者利益密切相關，可以說牽一發動萬家，因此基金發起人是基金設立中不可忽視的角色。為保護投資人利益并保障基金的健康運行，法律必須對發起人的權利義務作出規定，因此至少在設立階段發起人是基金關系當事人。
但是基金設立后，基金發起人的地位發生了轉化，或者（1）只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉化為基金管理人，同時持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規定發起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場，從而存在四種去向。發起人的這四種去向將直接影響投資基金主體的關系，影響投資者的保護。
從上可看出在基金運行階段發起人形式上已經退出，但除了第四種外發起人仍然以角色轉化的方式影響基金運行。第四種情況在實際上是不存在的，因為基金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發起人是理性的，如果基金發起人只承擔基金未設立時所募集資金本息返還的責任而不參與投資管理享受任何利益，發起人就不會設立基金。其它三種情況來看發起人的權利義務被運行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護基金發起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠比前者重要。基于對投資者利益保護的考慮筆者認為發起人的歸屬應為投資者的共同委托人。
在基金發起設立階段,基金發起人扮演的角色蓋過了后來的基金持有人，行使基金合同簽定權，基金管理人和保管人選擇權，這兩項權利都事關基金健康運行和運行中基金主體的權利義務。而從“經濟人”的角度來看基金管理人有一種自發的為自己的利益而損害投資者利益的傾向。基金管理公司是一個自身利益的機構，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標并不一致。基金投資者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時非貨幣收入的最大化目標甚至超過貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業績和管理費收入而采取損害投資者利益的冒險策略；在股市低迷時為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉為投資債券票據，將股票型基金轉為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護的立場出發有必要通過法律發起人的法律規定，使發起人利益與投資者利益掛鉤，強化對投資者的保護。
基于上述，筆者認為應從強化投資者利益保護立場出發對運行階段基金關系重新構造，增加共同委托人，使其全面繼承發起人的權利義務，由基金持有人大會對共同委托人進行監督。設立共同委托人同時還可以彌補基金持有人大會的不足。根據現行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項的決定應經參加大會基金持有人所持表決權的50%以上通過，而轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金持有人所持表決權的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認購一定數量的基金，假定基金管理人認購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權利實際上須經代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權則實際上須經代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業知識和足夠信息，當遇到投資者利益受到損害時，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發起人作為共同委托人，參與行使重大事項的審議權及委托人更換權的行使則可有效彌補這一缺陷。
三、發起人的法律地位
綜上所述，法律有必要對基金發起人的法律地位加以規定，就發起人的法律地位而言體現為市場進入資格和權利義務。就資格而言，我國曾對之進行規定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規定：我國基金主要發起人為按照國家有關規定設立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發起人必備條件為（1）每個基金發起人的實收資本不少于3億元，主要發起人有3年以上從事證券投資的經驗，并連續盈利的紀錄，但基金管理公司除外；（2）每個基金發起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規范；（3）有符合要求的經營場所、安全防范措施和與業務有關的其他設施；（4）有明確可行的基金發行計劃；（5）中國證監會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點辦法》規定：開放式基金由管理人設立，即開放式基金的發起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項規定條件外還應當具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運作方式。（3）基金管理人和托管人無重大違法、違規行為。
從各國立法實踐來看，公司型基金的發起人直接適用公司法的有關規定，契約型基金的發起人的資格則由信托法或投資基金法加以規定。如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規定發起人的資格，但01年版的《臺灣信托投資事業管理規則》規定：（1）證券投資基金發起人投資信托企業，即基金管理人。（2）發起人的自有資本不得低于3億新臺幣。又如日本93年《證券投資信托法》規定委托公司(基金管理人)是證券投資基金的申請人，必須是資本不少于5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預測方面應符合設立基金并作為委托公司的資格。[7]（信托法律網編輯）
遺憾的是，現行基金法沒有對基金發起人的資格加以規定，而要對之加以規定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護。筆者認為投資者的利益保護又是重中之重。因為在我國證券市場極不規范，缺乏誠信，投資人保護機制極度弱化的情況下，強化投資者利益保護是基金立法的必然取向。基于這些考慮，基金發起人的資格除應具備《暫行辦法》規定的5項條件外還應作以下規定：（1）基金發起人應持有一定比例基金份額，且在基金存續期間不得贖回或轉讓。這是為了防止發起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發起人利益與投資人利益捆綁的措施。“各國立法中出于防止發起人‘機會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規定，如必須認購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉讓或不得要求贖回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以為基金發起人，但不可以是唯一發起人。有學者根據現行基金法36條“基金管理人依照本法發售基金份額，募集基金”認為基金發起人只能是基金管理人[9]，其實這是誤解，這只是對基金管理人的職責和權利的描述，不能據此認為基金管理人就是基金發起人，事實上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規定發起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發起人選定，基金發起人作為基金的共同委托人根據基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發起人重合則會出現委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實維護基金投資者利益的問題。基于此，筆者認為法律應禁止管理人成為唯一發起人。
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