[ 張家安 ]——(2006-12-20) / 已閱35589次
建立我國個人破產制度的法律初探
張家安
摘要：本文從建立我國個人破產制度的必要性、可行性入手來分析，對我國個人破產制度的有關法律問題，如破產原因、自由財產制度、人格復權制度等等進行了深入探討。認為我國在將來制定新的《破產法》時應采取“一般破產主義原則”建立個人破產制度。此外在建立個人破產制度的時候，我們需要考慮到個人破產自身的特點，與法人破產相比，在破產程序的設計上應結合自身的特質有所創新。
關鍵詞：個人破產制度 必要性 可行性 制度的構建
市場經濟就是法治經濟，市場經濟的深入發展和進一步自由開放，各種利益主體涌入市場浪潮中，自由配置社會資源，這里不僅有企業法人，還有非企業法人、自然人等。針對經濟現象的花樣翻新，本為市場經濟保駕護航的破產制度也應適應這一現象，為各市場主體的經濟活動提供完善且平等的保護。按照國內外學者對各國破產立法和判例依破產主體不同而進行的分類，在破產法的適用范圍上，存在著意大利式的“商人破產主義”和英美的“一般破產主義”。所謂商人破產主義，是指破產法僅適用于商事主體；一般破產主義則承認一切民事主體均有破產能力，不論自然人或法人、商人或非商人。而我國的破產法與上述兩者都不同，這表現在：《企業破產法》（試行）規定“本法適用于全民所有制工業企業”，而《民事訴訟法》的“企業法人破產還債程序”則規定適用于非全民所有制的企業法人。由此可見，我國實行的是有中國特色的“企業法人破產主義”， 適用范圍極其狹窄，顯然和經濟發展相距甚遠。結合我國目前經濟發展的實際情況，參照世界破產制度發展趨勢，本文認為我國將來的新《破產法》應采取“一般破產主義”，擴大主體的適用范圍，特別應使破產法適用于個人。
一、個人破產制度的概述
（一）個人破產制度的定義
個人破產指有民事行為能力的自然人不能清償到期債務時，按照破產程序，在保留他和他所供養人的生活必需費用和必要的生活用品情況下，將其財產拍賣，按一定比例分配給債權人的一項法律制度。法律專家將其定義為“作為債務人的自然人的全部資產不能清償其到期債務時，由法院依法宣告其破產并對其財產進行清算和分配，對其債務進行豁免以及確定當事人在破產過程中權利義務關系的法律規范”。
（二）建立個人破產制度的意義
認識建立個人破產制度的意義應從破除認識誤區開始。認識誤區包括認為個人破產制度的建立不利于經濟發展、維護經濟與社會秩序，不利于保護債權人利益。
其實，現代社會中的債務呈現盤根錯節、環環相扣的關系，而建立個人破產制度后，隨著不斷有債務人被確認與宣告破產，社會中復雜的債務關系反而會簡單化與清晰化，因而根本上于維護良好經濟秩序有利。而個人破產制度缺位，債權人難免會尋求司法救濟手段，這就難免會增加訴訟累及司法資源的耗費，更有甚者，一些人還可能使用綁架、恐嚇等手段進行私利救濟，從而使社會秩序受到破壞。另外，建立個人破產制度后，債權人的債權能夠通過該制度得到公平受償，因而能擺脫因債務人無力償還而事實上債權作廢的困境。而債權人利益有保障，也就更敢放心放貸，這于拉動內需、促進經濟發展大有裨益。
而建立個人破產制度的意義更能從事實上破產的債務人身上得到體現。建立個人破產制度后，破產債務人的基本生活將能得到保障，個人人格尊嚴因此得以維護，個人破產制度也能將破產債務人從沉重的債務負擔中“拯救”出來，從而重新安排與計劃未來的生活，否則，一生都可能再難打開開始新生活的亮窗。從這個意義上說，個人破產制度其實也承載著人道主義救助義務，彰顯人性光輝。
二．我國建立個人破產制度的必要性
（一）建立個人破產制度是國家經濟發展的需求
市場經濟就是一個法治經濟，應貫徹主體平等的原則，對于市場中的主體，不論是國有還是民營，不論是內資還是外資，不論是法人還是非法人，都應該接受統一的法律調整。在具體的經濟活動中如何貫徹公平競爭的原則，就要求各市場經濟主體無論大小、強弱、性質如何，都要受到同等的待遇，在市場面前人人平等。針對目前我國的一些高消費群體，他們一般是利用銀行貸款來購買住房、汽車和通訊設備等高檔消費品，但往往幾年后由于收入不穩定或其他的原因，最終導致銀行開始處置他們的房子和汽車，其實走到這一步就意味著個人破產了。平等的經濟主體要得到平等的保護，不僅平等的債權要受到保護，當平等的債務主體陷于無力清償到期債務時，法律也應給其創設平等的淘汰機會。只有這樣，才能充分調動各利益主體和經濟主體的積極性，主動性和創造性，才能使社會資源得到充分有效的利用。制定個人破產制度是破產者和社會損失最小化的一種制度安排。⑴
（二）建立個人破產制度是維護社會秩序和經濟秩序的一種法律保障
1.市場經濟中各種債權債務關系處理對個人破產制度的需求
市場經濟是一個緊密而復雜的大網絡，各經濟主體之間的關系紛繁錯亂，多方當事人之間的債權債務關系更是復雜。如果一個債權債務關系沒有解決好，那么其他與之相關的債權債務關系也無法徹底理清。這樣環環相扣，相互牽制，最后必然會形成難以解開的“債務連鎖”，這一現象導致的直接結果就是嚴重影響社會秩序的穩定和企業經濟秩序的正常運轉。建立了個人破產制度就會使這種“債務連鎖”現象消失在萌芽狀態，以防其蔓延和惡化，所以說個人破產制度也是制止債權人和債務人關系惡化的一種制度安排。
2.民事經濟案件中對個人破產制度的需求
現在一些民事經濟案件，常常遇到執行困難的情況，被執行者沒有可以執行的財產，致使債權人的利益無法得到滿足。遇到這種現象，對于企業法人來說，可以利用現行的破產法來解決；那么對于自然人來說，實質上就成為個人破產問題，當債務人處于無法清償到期債務時，可以由債權人或債務人提出破產申請，這樣就使“執行難”案件有章可循，既保護了債權人的利益，也保護了債務人的利益。相反，如果沒有個人破產制度，權利享有者無法依據法律維護自身利益，那么由此而滋生的權利享有者由公力救濟轉向私力救濟，例如，恐嚇威脅，詐騙搶劫，綁架人質，這些都嚴重影響了社會安定和人們的正常生活。建立個人破產制度，為市場主體提供了一個公力救濟的依據，也進一步體現了 “正義只有通過良好的法律才能實現”這一古老的法律格言。
（三）民事訴訟制度的不足，提出了建立個人破產制度的需求
建立個人破產制度也可以彌補民事訴訟制度的不足，更好的維護債務人和債權人的權益。破產法屬于強制執行法的范疇，具有不同于個別強制執行程序的獨特價值，主要表現在它可以在程序的進行中創制一些獨特的實體制度和程序規則，以適當改變破產程序開始之前既存的實體權利義務關系。破產法實行的是一般的、概括的強制執行，它避免債權人對債務人發動單獨強制執行，而是對破產程序開始時有效成立的全體債權人債權的共同滿足，并使各債權人公平受償，且不管這個債權人是破產申請者還是后來的參與者。而民事強制執行程序，是由個別債權人提起的，它只能滿足個別債權人的需求，難以實現全體債權人的公平受償。在破產法中制定個人破產，遇到此類問題就會有法可依。
（四）建立個人破產制度是我國法制與國際接軌的要求，順應了法制國際化統一化的趨勢
從各國破產法的情況來看，個人破產法是所有市場經濟國家破產法的重要內容。美國的個人破產法又稱為消費者破產，英國、澳大利亞、德國、法國、日本的破產法中，個人破產都占據重要位置。⑵加入WTO后，中國的市場經濟將進一步發展為國際經濟，在與對外交流中中國所給予的法律保障要與外國法律相互貫通。但就破產法方面而言，就要在適用范圍上制定相關個人破產制度。如果沒有建立個人破產制度，在現實的國際經濟活動中，將會出現一些很難處理的法律問題：在我國境內從事商品生產和經濟活動的外國自然人，如果一旦陷于無力清償到期債務的破產境地，我國法院能否依據當事人或其他利害關系人的申請宣告其破產？如果宣告其破產，則無法律依據；如不宣告其破產，則這部分外國自然人與以企業法人型態從事商品生產和經濟活動的外國商人，處于不平等的法律地位，得不到相同的保護。同理，如果我國公民以自然人型態在外國從事商品生產和經濟活動，如果其嚴重虧損且陷于無力清償境界，那么，外國法院能否依據其本國法律宣告其破產？這一破產宣告能否被我國法院得以承認并執行？諸如此類矛盾和沖突，只有待到我國個人破產制度建立后才能予以明確合理的解決。
三、我國建立個人破產制度的可行性
市場經濟體制的深化改革，各經濟主體的自由度更加廣泛，各式各樣的主體型態都將涌入市場經濟的浪潮中，個人自由度、私人財產都將更為增多。有關個人破產的問題就頻繁出現。一個有序的市場經濟就是一個完善法律體制的反映，充實法律體制，填充破產法的空白，為市場經濟的國際化，開放化鋪平道路。建立個人破產制度的緊迫性的價值便體現于此。而且，目前在我國建立個人破產制度的條件也已成熟，其具體可執行性也已基本成型。
（一）個人信用制度的逐步完善為個人破產制度的實施提供了可執行的平臺
近年來，如汽車，住房等高檔消費品的出現和日益普及，消費者可能積攢一輩子的收入都無法享有。提前消費意識的萌芽和被接受，銀行信貸事業的發展，利用銀行借貸，提前消費和分期付款等促使經濟的方式的運用，使這一信用制度顯得格外重要。銀行或提供商為了減輕風險，保證這部分借貸資產不會變成不良資產，就會在業務開始時對借貸者進行嚴格的信用審查，包括對個人資料的審查、以前的銀行信用記錄，社會信用等方面的綜合考察。有的城市如上海已成立了一個資信有限公司，即信用報告查詢系統，可以對上海個人信用進行全面查詢。破產作為一種經濟現象，是商品經濟出現之后信用關系建立和發展的產物，而作為一個法律范疇，則是指對這種信用關系的特殊調節，是特定當事人之間的信用關系產生危機時，設立的一種司法上的債務清理和概括性的財產執行程序。可以說，對個人實行破產，是以個人（債務人）具有良好的信用和沒有欺詐行為為前提的。因此，完善建立個人信用制度使個人信用記錄和財產處在監控中，培養個人的責任意識，為建立個人破產制度提供了一個基本條件。
（二）破產制度發展到現代，原來不利于債務人的三大制度已被新的制度所取代
破產制度發展到現代，原來不利于債務人的三大制度：破產有罪主義，破產懲戒主義和破產不免責主義已經被其對立面破產無罪主義，破產不懲戒主義和破產免責主義所取代。破產已經不單單維護債權人的利益，而是傾向于維護債務人的利益，大多債務人現在愿意申請破產大概也緣于此。它使這些債務人從因破產而傾家蕩產、負債累累中逃脫出來，為重新生活打開了亮窗。免責制度對推動個人破產制度的發展做出了很大貢獻。另外，破產法中的自由財產制度，即保留債務人的生活必需品并對這些必需品免于強制執行，也在一定程度上是對債務人生活的保障，是對其人格的尊重，也是破產制度文明的體現。正如英美法中所言，自愿破產制度、自由破產制度和破產免責制度是個人破產制度長盛不衰的三個利益支撐點。⑶我國也應該以此為依據，設立一套可以具體操作，可以執行的個人破產制度。
市場主體多元化，自然人個人也成為市場經濟中的一員，如果個人消費借貸逾期不還、租賃費用逾期不能支付、分期付款逾期無力清償等等。遇此情況，民事訴訟和民事強制程序都無法化解，所以法律應像企業的破產保護一樣，建立個人破產制度，為這部分自然人提供保護的平臺。當個人陷于無力清償到期債務時，可以憑借個人破產制度，一方面使之擺脫重重債務的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的權利，給其一個重新起步的機會。在這個以人為本的社會中，處處都應該彰顯對人性的關懷。個人破產制度不僅是對債權人利益的有限滿足，也是對債務人的一種保護。同時體現了市場經濟條件下對個人利益的尊重和對個人私有財產保護步入了理性化的軌道。
四．我國建立個人破產制度的法律構想
（一） 破產原因
破產原因，也稱破產界限，是指法院據以宣告債務人破產的特定法律事實。關于破產原因的立法，現代各國基本上都采取以債務人不能清償到期債務作為唯一的破產原因。從我國現行破產法的規定來看，不同的主體，其破產原因不同：1.國有企業法人的破產原因。根據企業破產法第3條的規定，國有企業法人的破產原因是因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務。２.非國有企業法人的破產原因。根據民事訴訟法第199條的規定，非國有企業法人的破產原因由兩項事實構成：一是嚴重虧損；二是不能清償到期債務。顯然，與國有企業法人的破產原因相比，其限制較為寬松。3.商業銀行的破產原因。根據商業銀行法第71條的規定，商業銀行的破產原因只有一個，即不能支付到期債務。
鑒于我國現行企業破產法和民事訴訟法規定的破產原因，不僅缺乏可操作性，而且不利于企業擺脫困境，恢復生機，所以我認為我國新破產法應與國際通行做法接軌，將不能清償到期債務作為破產原因。同時，債務人停止支付到期債務的，推定為不能清償。所謂不能清償到期債務，是指債務人對債權人請求其償還的確定的到期債務，以所有方法均不能清償債務。構成不能清償到期債務，須符合以下條件：1.債務人缺乏清償能力。缺乏清償能力并非僅指債務人的財產而言，債務人的信用、知識產權等亦應加以考慮；2.不能清償是一種客觀的、持續的狀態；3.不能清償的債務須為到期債務。停止支付，是指債務人向債權人明示或默示地表示不能清償到期債務的行為。由于停止支付是債務人的主觀行為，因此它與債務人客觀上缺乏清償能力不同，只能推定或視為不能清償到期債務。這就是說，如果債務人停止支付，債權人可向法院申請宣告其破產，而債務人欲對此進行抗辯，須舉證證明其有清償能力。⑷
以債務人不能清償到期債務作為破產原因，主要理由是：1.破產法的功能體現在債務人不能清償到期債務時，如何將破產財產在各債權人間合理分配，以保證所有債權人公平受償。只要債務人確實無力清償到期債務，就可以宣告破產。2.減輕了債權人在提出破產清算時的舉證負擔。債務人只要不能清償到期債務，債權人就有權申請其破產，而不必要證明債務人是因何種原因造成不能清償到期債務。3.以“不能清償到期債務”為破產原因，不附加任何前置條件，也是許多國家破產立法的通例。市場經濟發達的國家的經驗普遍證明了其妥當性。⑸
（二） 自由財產制度
企業破產法第28條就破產財產的構成范圍作了明文規定， 其基本特征有二：一是實行膨脹主義；二是沒有規定自由財產制度。
所謂自由財產，是同破產財產相對應的概念，僅存在于個人破產之中，意指法律規定的，可由破產人自由使用和處分的，不得扣押和查封并用于分配清償的財產。自由財產制度在破產法上的確立，表明蘊含于破產程序中的文明價值的提高，其目的主要有二：一是保障破產人及其所供養親屬的一定時期內的基本生活需要，這是弘揚法律人道主義的要求；二是能夠維持破產人繼續生產經營的基本手段和條件，這是保護社會生產力的要求。自由財產一般包括兩個方面：一是專屬于破產人本身的不可讓與的財產權利，如退休金等；二是法律明文規定的不得扣押的財產。
我國民事訴訟法第223條規定，法院在采取強制執行措施時，“應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。”盡管立法未就“生活必需品”作具體的列舉性規定，但其原則性精神畢竟為建立個人破產自由財產制度奠定了法律基礎，提供了嫁接性依據。毫無疑問，在我國將來建立個人破產制度時，應當肯定自由財產制度，并參照外國的通行做法加以規定。⑹
所以在我國的新破產法中應規定，當破產人為自然人時，破產人及其所扶養的人的生活必需費用和必要的生活用品不屬于破產財產，不得用于清償債務，破產人經破產清算人同意，有權取回。
（三）破產和解制度
和解是預防破產的一項重要法律制度，破產制度本身的不足，使得和解制度應運而生。1883年，英國首先將和解制度納入破產程序，并規定當事人在申請開始破產程序前，必須先進行和解，后世學者稱之為“和解前置主義”。1886年，比利時頒布了以預防破產為目的的和解法，開創了和解分離主義的立法例。我國現行破產法也規定了和解制度，但很不完善。主要的問題在于對于和解的條件限制過多，嚴重妨礙了債務人靈活選擇和解的時機，使和解制度的作用不能得到充分發揮。
現代各國破產法對于個人破產已普遍認同并規定了和解制度，應該說，在個人破產的領域，破產和解制度比在其他任何主體破產中更有意義。以社會主義市場經濟體制為改革目標的現代中國，當然應適應這個潮流，肯定個人破產和解制度。
國外破產實務表明，由于個人生產經營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點因而較之法人破產而言，破產和解制度更易于為個人所濫用。因此，在構建個人破產和解制度時，以下方面應給予重視：（1）為個人和解規定最低清償比例，否則不能和解。例如德國法規定為35%或40%，意大利法規定40%.（2）規定個人和解的擔保制度。依此制度，個人和解協議的有效成立必須設定相應的擔保，包括物保和人保。意大利法明文規定，凡個人破產中實行和解，無論是破產內的和解還是破產外的和解，債務人均要提供一個或者多個保證人。否則，破產和解不能成立。⑺（3）承認法庭外的和解。關于破產案件受理后，當事人在法庭外自行和解的，經法院認可后應當具有相當于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必須經全體債權人一致同意。
（四） 管理人制度
現行企業破產法第24條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門和專業人員中指定。由政府各有關部門派員共同組成清算組，對破產財產進行清算分配。大多數學者建議破產法必須改變這種由政府主持清算的做法，而應當采用國際慣例，設置由具有專業資格且具備相應的職業道德的律師、會計師等擔任破產管理人，從事破產企業的清算。各國在破產法中設立專職的破產管理人負責破產清償工作，以保證破產程序公正進行。例如德國、日本等國家，大多選任律師擔任管理人，專門的管理人受法院指定，管理債務人的全部財產，負責財產的清算、估價、變價等工作，其應當對法院負責并報告工作，但應當接受債權人會議的監督。⑻我認為，新《破產法》可以規定：人民法院受理破產案件時，應當指定管理人。管理人接管債務人財產的日常管理和經營事務，對人民法院負責并報告工作。同時，規定破產管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的應當承擔賠償責任。
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