[ 李宇先 ]——(2006-12-31) / 已閱39293次
受賄罪、貪污罪、職務侵占罪的區別
李宇先
【基本案情】
被告人李已軒，男，1949年4月6日出生于湖南省邵東縣，漢族，中專文化程度，原任湖南省洪江市二輕工業局局長、二輕工業總公司經理、二輕集體工業聯社主任。2005年4月18日因涉嫌受賄犯罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。
湖南安塑股份有限責任公司（以下簡稱“安塑公司”）是由原湖南安江塑料廠等單位改制組建的。其中原湖南安江塑料廠轉為原安江塑料廠集體資產管理委員會（以下簡稱“資管會”）成為“安塑公司”第一大股東，持有3380萬股，占82.4%。原湖南安江塑料廠上級主管單位洪江市二輕工業局及洪江市二輕集體工業聯社（以下簡稱“洪江二輕”）持有“安塑公司”法人股共計59.4萬股。2000年1月，時任“洪江二輕”負責人的被告人李已軒找到時任“安塑公司”董事長、總經理兼“資管會”理事長的何述金（另案處理），提出并與何述金商定將“洪江二輕”所持有的“安塑公司”59.4萬股法人股以每股1.1元，總價款為66萬元的價格轉讓給“資管會”。不久，“洪江二輕”派人于2000年1月21日與“資管會”簽訂了《股權轉讓協議》，雙方約定的主要內容是：“洪江二輕” 將其原持有的“安塑公司”59.4萬股法人股全部轉讓給“資管會”，“資管會”接受“洪江二輕”的轉讓，并支付給“洪江二輕”總價款為66萬元。協議生效后，“洪江二輕”不再享有在“安塑公司”的權益，其權益由“資管會”享有。隨后，何述金安排時任“安塑公司”董事、財務處副處長的劉亦萍（另案處理）付款給“洪江二輕”。因“資管會”暫無錢支付，且為了做賬、規避有關銀行的審查，劉亦萍便按協議安排從“安塑公司”下屬的長沙安塑塑料制品廠的賬上，以還借款、付貨款、咨詢費的名義，代“資管會”支付給“洪江二輕”股權轉讓價款共計66萬元。2000年9月，“安塑公司”的股票上市后，“資管會”、“洪江二輕”并未按雙方簽訂的協議辦理股權轉讓過戶登記手續。不久，由于“資管會”內部發生糾紛，職工要求股票貼現并量化分割。2001年4月，何述金決定不將“洪江二輕”所轉讓的59.4萬股法人股納入“資管會”的資產進行分配，并轉讓給“安塑公司”的下屬單位湖南金利塑料制品有限公司（以下簡稱“金利公司”）。4月20日，何述金安排李已軒代表“洪江二輕”與代表“金利公司”的劉亦萍簽訂了將該59.4萬股法人股轉讓給“金利公司”的《股權轉讓協議》，雙方約定的主要內容是：“洪江二輕”將其原持有的“安塑公司”59.4萬股法人股全部轉讓給“金利公司”，“金利公司”接受“洪江二輕”的轉讓，并支付給“洪江二輕”總價款為66萬元。劉亦萍并將協議書的簽字落款日期提前到2000年12月18日。隨后，雙方到湖南省長沙市開福區公證處辦理了《股權轉讓協議書》的公證。接著，李已軒與劉亦萍等人到廣東省深圳市證券交易所辦理股權過戶登記手續。但是，因手續不全而未果。4月25日，李已軒代表“洪江二輕”與“金利公司”又簽訂了《國有股、法人股股權協議轉讓申請書》，并辦理了公證手續，但是仍然沒有再辦理該股權的過戶手續。不久，何述金與湖南鴻儀投資集團公司（以下簡稱“鴻儀集團”）董事長鄢彩宏等人秘密商談將“資管會”所持有“安塑公司”的股權轉讓給“鴻儀集團”。鄢彩宏許諾到時給何述金好處。何述金則提出還有一些小股東的股權要轉讓給“鴻儀集團”。鄢彩宏表示同意。隨后，何述金率李已軒及劉亦萍等人到“鴻儀集團”考察，并與鄢彩宏所率領的代表團進行談判并簽訂了協議，約定將“資管會”所持有的“安塑公司”2880.9萬股法人股以每股2.8元的價格轉讓給“鴻儀集團”下屬的湖南省洪江市大有發展有限責任公司。“資管會”將所持有的“安塑公司”的股權轉讓給湖南省洪江市大有發展有限責任公司后，何述金向鄢彩宏提出將“洪江二輕”持有的59.4萬股法人股以每股2.8元，共計166萬元的價格再轉讓給“鴻儀集團”，轉讓協議中只簽總轉讓價款66萬元，另100萬元不簽入協議中，提現金給為股權轉讓出了力的李已軒、劉亦萍等人。鄢彩宏均表示同意。同月6日，在何述金的指使、安排下，李已軒趕至湖南省長沙市，代表“洪江二輕”與代表“金利公司”的向求發、劉亦萍簽訂了終止股權轉讓的協議，明確原所轉讓的59.4萬股“安塑公司”的法人股仍為“洪江二輕”所有。次日上午，李已軒、向求發、劉亦萍三人到湖南省長沙市開福區公證處辦理了撤銷公證手續。同時，李已軒還代表“洪江二輕”與“鴻儀集團”下屬的湖南日升物資貿易有限公司（以下簡稱“日升公司”）簽訂了將“洪江二輕”原持有的59.4萬股“安塑公司”的法人股以66萬元的價格轉讓給“日升公司”的協議，并辦理了有關的付款、公證、過戶登記手續。8月7日下午，何述金做李已軒的工作，要李已軒從鄢彩宏給的100萬元中拿60萬元。不久，鄢彩宏攜帶裝有100萬元現金的密碼箱趕至李已軒所住的酒店客房內，并將密碼告訴給李已軒、何述金二人，隨即離去。李已軒打開密碼箱，從中拿了40萬元，并將余款及密碼箱送下樓放到何述金的車上。8月8日，何述金發現李已軒只拿了40萬元，便指使劉亦萍將20萬元現金的用紙袋裝好送給李已軒。
【控辯意見和裁判】
湖南省懷化市人民檢察院以被告人李已軒犯貪污罪向湖南省懷化市中級人民法院提起公訴。
被告人李已軒辯稱“洪江二輕”將所持有的“安塑公司”59.4萬股法人股轉讓給“安塑公司”第一大股東“資管會”后，何述金安排、指使自己幫助將該59.4萬股法人股又先后分別轉讓、過戶給“金利公司”、“日升公司”，自己是在完全不明白、不知道整個事情發展過程的情況下，按何述金的分配收取59.4萬股法人股差價款60萬元的，沒有犯貪污罪。
辯護人的辯護提出被告人李已軒的行為不構成貪污罪，而構成職務侵占罪。①“日升公司”名義上是從“洪江二輕”受讓59.4萬股法人股，但實際上是從“資管會”受讓59.4萬股法人股，在“洪江二輕”將所持有的59.4萬股法人股轉讓給“資管會”，且“資管會”已付清59.4萬股法人股轉讓款后，雖然沒有辦理過戶手續，但是實際上“資管會”已取得該59.4萬股法人股的所有權，“洪江二輕”不再享有該59.4萬股法人股的所有權；②通過股權轉讓的辦法侵吞59.4萬股法人股差價款100萬元的犯意不是李已軒提出的，而是何述金蓄謀已久提出的；③李已軒代表“洪江二輕”先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂股權轉讓協議，辦理有關的公證及過戶手續，均是在何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進行的；④何述金時任“安塑公司”董事長。總經理兼“資管會”理事，不具備國家工作人員的身份；⑤在共同犯罪中，李已軒起次要作用，系本案的從犯。另一辯護人的辯護意見為：本案中的59.4萬股法人股差價款100萬元應屬“資管會”所有；事前李已軒沒有與何述金進行預謀；李已軒在“資管會”沒有擔任任何職務，不構成貪污罪，應當宣告李已軒無罪。
湖南省懷化市中級人民法院審理認為，李已軒作為國家機關工作人員利用職務之便，在明知“鴻儀集團”董事長鄢彩宏所給的100萬元是他與何述金低價轉讓該59.4萬法人股后鄢彩宏回報給自己及何述金、劉亦萍的賄賂款，而與何述金共同非法收受，并從中獲取贓款60萬元的行為屬于非法收受他人財產為他人謀取利益的行為，構成受賄罪。雖然李已軒是受何述金的指使，且是在何述金的勸說下接受賄賂款的，但是，李已軒明知何述金的動機、目的，卻未經本單位集體研究同意，擅自違反本單位與“資管會”所簽訂的股權轉讓協議，積極主動地代表本單位先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂有關股權轉讓等協議并辦理有關公證、撤銷公證及過戶登記手續，為其一伙的犯罪目的最終實現起了至關重要的作用。因此，應當認定李已軒在共同犯罪中起了主要作用，是主犯。公訴機關指控李已軒的犯貪污罪罪名不能成立，不予采納。李已軒提出自己是在完全不明白、不知道整個事情的發展過程的情況下，按何述金的分配從100萬元中收取60萬元的辯解理由，經查，李已軒曾多次供稱，何述金指使、安排自己代表“洪江二輕”將仍然屬“洪江二輕”所有的該59.4萬股法人股先后分別重復轉讓給“金利公司”、“日升公司”時，自己就知道何述金欲從中謀取利益，自己亦知道100萬元與59.4萬股法人股的轉讓有關，其提出的辯解理由與客觀事實不符，不予采納。李已軒及其二辯護人分別提出李已軒的行為不構成貪污罪的理由成立，應當予以采納；辯護人提出李已軒的行為構成職務侵占罪的意見，經查，雖被告人李已軒作為國家工作人員、行為人，與湖南安塑股份有限公司及其股東湖南安江塑料廠集體資產管理委員會中的人員何述金、劉亦萍相互勾結，分別利用了各自職務上的便利或本人職權、地位所形成的便利條件，但其三人所侵占的不是何、劉二人所在單位湖南安塑股份有限公司及其股東湖南安江塑料廠集體資產管理委員會的財物，且被告人李已軒與何、劉二人不是同一單位中的國家工作人員和非國家工作人員，因此本案不適用《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條、第三條之規定，所提出的該理由不能成立，不予采納；同時雖辯護人龍洪林提出犯意不是被告人李已軒提出的，被告人李已軒代表湖南省洪江市二輕集體工業聯社先后分別與湖南金利塑料制品有限公司、湖南日升物資貿易有限公司簽訂股權轉讓協議和撤銷股權轉讓協議，辦理有關的公證及過戶手續，均是在同案人何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進行的及案發后被告人李已軒能徹底交待自己的犯罪事實，認罪態度好，并積極退賠贓款，有酌情從輕或減輕處罰情節的理由，經查均能成立，應予采納，但所提出的被告人李已軒系從犯的理由，經查與客觀事實不符，不能成立，不予采納；辯護人提出被告人李已軒所得的6 0萬元系其編制職工安置方案所應得的報酬的辯護理由，經查，在湖南安江塑料廠集體資產管理委員會轉讓所持有的湖南安塑股份有限公司股權及安置職工的過程中，被告人李已軒作為行業主管部門的負責人及湖南安江塑料廠集體資產管理委員會職工安置領導小組、清算組成員，雖參與編制職工安置方案及與湖南鴻儀投資集團公司老板鄢彩宏所率領的代表團進行談判等工作，但系其工作職責范圍內的事情，且期間被告人李已軒已從同案人何述金處領取編制職工安置方案前期費用2萬元，同案人劉亦萍亦曾按何述金的指示分給被告人李已軒“辛苦費”4萬元，被告人李已軒還曾從湖南安江塑料廠集體資產管理委員會借支清算費共3萬元，同時湖南安江塑料廠集體資產管理委員會還另支付給湖南洪江市二輕工業局清算費1 0萬元，故所提出理由不能成立，不予采納；辯護人提出事前被告人李已軒沒有與同案人何述金進行預謀、應宣告被告人李已軒無罪的理由，經查與客觀事實及法律規定不符，均不予采納。
湖南省懷化市中級人民法院判決如下：
一、被告人李已軒犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，并處沒收財產38000元；
二、繼續追繳被告人李已軒尚未退還的贓款232000元。
一審判決后，被告人李已軒不服，向湖南省高級人民法院提出上訴。
李已軒上訴提出“原判認定洪江二輕集體工業聯社的59.4萬股安塑法人股所有權屬洪江二輕集體工業聯社與事實不符；不構成受賄罪。”
湖南省高級人民法院審理認為，上訴人李已軒身為國家工作人員，勾結他人在集體單位股權轉讓活動中，共同非法侵吞本應當屬于“洪江二輕”持有的股權轉讓產生的增值100萬元，實際分得60萬元，其行為已構成貪污罪，在共同貪污犯罪中起了主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。李已軒上訴提出“原判認定原洪江二輕集體工業聯社的59.4萬股安塑法人股所有權屬洪江二輕集體工業聯社與事實不符”的理由，經查，從各被告人的供述以及股權轉讓運作程序來看，記名法人股股權應當屬于記名者，即使簽訂了轉讓合同并支付了款項在沒有辦理過戶手續之前仍然應當屬于記名者。因此本案的59.4萬股法人股在“洪江二輕”于2001年8月7日轉讓給“日升公司”并辦理過戶手續前，權股一直是屬于“洪江二輕”的。由此股權轉讓產生的收益也應當是“洪江二輕”。即100萬元差價收益應當屬于“洪江二輕”的。此上訴理由不成立。李已軒上訴還提出“不構成受賄罪”的理由，經查，一審判決認為，“洪江二輕”和“日升公司”簽訂的轉讓協議實際價款為66萬元。100萬元不是差價款而是鄢彩宏答應給何述金、李已軒、劉亦萍等人的賄賂款。此100萬元不是59.4萬股的增值款，而是轉讓此59.4萬股股權的回報賄賂款，既不屬于“資管會”也不屬于“洪江二輕”。此觀點不當，理由是何述金與鄢彩宏明確商定59.4萬股的轉讓股價是每股2.8元，100萬元是差價用于感謝幫忙的人。當事人都明確知道這100萬元是59.4萬股股權產生出來的利益。本案的實質是李已軒、何述金、劉亦萍共同侵吞公共財產100萬元，按照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”應當以貪污罪論，一審判決認定李已軒構成受賄罪不當。其此上訴理由成立。李已軒于2005年4月16日因被舉報收受何述金3萬元現金被傳訊。同月17日，李已軒交代了自己在編制“資管會”職工安置措施時，何述金給了他3萬元費用。在檢察機關決定逮捕時，也是依據受賄3萬元的事實。同月18日，對李已軒刑事拘留。在繼續訊問中，李已軒交代了這100萬元的犯罪事實。而原線索3萬元因為可以算是合法收入而沒有被起訴追究。因此，對此100萬的犯罪事實，李已軒是被采取強制措施的犯罪嫌疑人，能如實供述司法機關尚未掌握的罪行，而且是與司法機關掌握的罪行不屬同種罪行，應當以自首論。
湖南省高級人民法院判決如下：一、駁回上訴人李已軒的部分上訴，維持湖南省懷化市中級人民法院（2006）懷中刑二初字第6號刑事判決的第二項，即“二、繼續追繳被告人李已軒尚未退還的贓款二十三萬二千元”；
二、撤銷湖南省懷化市中級人民法院（2006）懷中刑二初字第6號刑事判決的第一項，即“一、被告人李已軒犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，并處沒收個人財產三萬八千元”；
三、上訴人李已軒犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，并處沒收個人財產三萬八千元。
【點評】
本案被告人李已軒身為國家工作人員，勾結其他人員在企業股權轉讓活動中，共同非法侵吞本應當屬于“洪江二輕”持有的股權轉讓產生的增值款100萬元，實際分得60萬元，其行為在一審判決認定構成受賄罪，二審法院則改判為貪污罪。其辯護人認為構成職務侵占罪。應當如何認定被告人李已軒的行為性質呢？換言之，其行為構成何種犯罪，取決于以下三個方面的因素：第一、“洪江二輕”在2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權轉讓協議》把原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價格全部轉讓給“資管委”并且接受了價款但是沒有辦理相關過戶手續的行為是否導致了股權的變更的問題。第二、被告人李已軒在本案中所處的地位問題。第三、100萬的性質認定以及歸屬問題。
（一）“洪江二輕”于2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權轉讓協議》將原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價格全部轉讓給“資管委”并且接受了價款但是沒有辦理相關過戶手續的行為是否導致了股權的變更，即這次股權轉讓是否發生了效力。在審理本案過程中，存在以下兩種不同的意見：
第一種意見認為，這次股權轉讓行為有效。根據我國《合同法》第44條的規定“依法成立的合同，自成立時有效。法律、行政法規規定應當辦理批準登記等手續生效的，依照其規定。”對此，《公司登記管理條例》雖然規定了“應當辦理登記”，但是未規定“登記方能生效。”《合同法》也沒有明確規定股權轉讓未經登記不發生法律效力。這種觀點認為“洪江二輕”將所持有的59.4萬股法人股轉讓給“資管會”且“資管會”已付清59.4萬股法人股轉讓款后，雖然沒有辦理過戶手續，但是實際上“資管會”已取得該59.4萬股法人股的所有權，“洪江二輕”不再享有該59.4萬股法人股的所有權，所以這次股權轉讓行為有效，即59.4萬股法人股的股權在2000年1月21日以后已經屬于“資管會”。
第二種意見認為，這次股權轉讓行為無效。因為記名法人股股權應當屬于記名者，即使簽訂了轉讓合同并支付了款項在沒有辦理過戶手續之前仍然應當屬于記名者。因此本案的59.4萬股法人股在“洪江二輕”于2001年8月7日轉讓給“日升公司”并辦理過戶手續前，股權一直是屬于“洪江二輕”的。
筆者認為，第二種意見是正確的，根據我國《公司法》第130條、第139條、第140條的規定“公司發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票，公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票；股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行；記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。”由此可知，“洪江二輕”持有的59.4萬股法人股應當是記名股票，對于記名股票的轉讓應當股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓，辦理過戶手續是股權轉讓生效的必要條件。因此，“洪江二輕”在2000年1月21日與“資管委”簽訂《股權轉讓協議》將原持有的“安塑公司”的59.4萬股法人股以66萬元的價格全部轉讓給“資管委”并且接受了價款但是沒有辦理相關過戶手續的行為并不必然導致股權的變更，在這次轉讓過程中，股權的歸屬并沒有實際發生變更。59.4萬元股權在2001年8月7日前仍然屬于“洪江二輕”。
（二）關于被告人李已軒在本案中所處的地位問題。在審理過程中，存在以下兩種不同意見：
第一種意見認為，李已軒是從犯。此次通過股權轉讓的辦法侵吞59.4萬股法人股差價款100萬元的犯意不是李已軒提出的，而是何述金蓄謀已久提出的；李已軒代表“洪江二輕”先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂股權轉讓協議，辦理有關的公證及過戶手續，均是在何述金的精心策劃、授意、指揮安排下進行的；并且何述金時任“安塑股份”董事長、總經理兼“資管會”理事，不具備國家工作人員的身份；所以在共同犯罪中，李已軒起次要作用，是本案的從犯，對李己軒的定罪應當按何述金的定罪來定性。
第二種意見認為，李已軒是主犯。李已軒是受何述金的指使，且是在同案人何述金的勸說下接受賄賂款的，但是，李已軒明知何述金的動機、目的，卻沒有經本單位集體研究同意，擅自違反本單位與“資管會”所簽訂的股權轉讓協議，積極主動地代表本單位先后分別與“金利公司”、“日升公司”簽訂有關股權轉讓等協議并辦理有關公證、撤銷公證及過戶登記手續，為其一伙的犯罪目的最終實現起了至關重要的作用，創造了有利條件，并且直接實施了收受錢款并侵吞的行為。因此，應當認定被告人李已軒在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。由于李己軒是國家工作人員，是身份犯，全案定性應當按在共同犯罪起主要作用的身份犯罪定性。
筆者認為，第二種意見是正確的，根據我國《刑法》第26條第1款規定“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”在司法實踐中，正確認定共同犯罪中的主犯，對于共同犯罪的定罪量刑具有重要的意義。那么，如何正確認定主犯呢？判斷一個犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，應當根據他在參加實施共同犯罪活動中所處的地位、實際參加的程度、具體罪行的大小、對造成危害結果的作用等，全面地分析判斷。從主犯參加犯罪活動的情況來看，他們一般在事前拉攏、勾結他人，出謀劃策；實施犯罪時積極參加，擔任主角，并協調他人的行動，所犯具體罪行較重，或者直接造成嚴重的危害結果；有的事后還進行策劃掩蓋罪行、逃避懲罰的活動。通過對共同犯罪人參加犯罪活動的具體分析，就能正確地認定共同犯罪中的主犯。而在本案中，李已軒雖然受何述金的指使，且是在何述金的勸說下接受賄賂款的，但是在犯罪實施過程處于積極主動并且必不可少的地位。理應認定李己軒是主犯。
（三）100萬的性質認定以及歸屬問題，此款的性質認定和歸屬直接影響本案的定性。對此，存在著以下三種意見：
第一種意見認為，這100萬元屬于李已軒等人收受的賄賂款，既不屬于“洪江二輕”也不屬于“資管委”。理由如下：鄢彩宏曾許諾給何述金好處費。此后，何述金利用自己職務、地位所形成的便利條件，未按當時的股市價格，違法向鄢彩宏提出將仍然屬“洪江二輕”所有的59.4萬股法人股以每股2.8元的低價轉讓給“鴻儀集團”，轉讓協議中只簽訂總轉讓價款66萬元，另100萬元不簽入協議中，提現金給為股權轉讓出了力的李已軒及劉亦萍等人。鄢彩宏表示同意。接著，李已軒按何、鄢二人商定的辦法，代表“洪江二輕”與“鴻儀集團”下屬的“日升公司”簽訂了以66萬元轉讓該59.4萬股法人股的股權轉讓協議。因此，本案中鄢彩宏按約定送給李已軒、何述金、劉亦萍的100萬元系何、李二人低價轉讓該59.4萬股法人股后鄢彩宏回報給李已軒、何述金、劉亦萍的賄賂款，不是該59.4萬股法人股的增值款，既不屬“洪江二輕”所有，亦不屬“資管會”所有。因此，李己軒的行為屬于利用職務之便，非法收受他人財物為他人謀取利益，所以，李己軒的行為構成受賄罪。
第二種意見認為，這100萬元是股權轉讓差價款，但是屬于“資管委”所有。理由是“資管委”在向“洪江二輕”支付66萬元的價款以后就獲得了“洪江二輕”原持有的59.4萬股法人股的股權。所以這100萬元屬于在股權轉讓種的差價收益，應當屬于“資管委”。而李已軒不是“資管委”工作人員，應當按照主犯何述金的犯罪行為性質定罪，所以，李己軒的行為構成職務侵占罪（的共犯）。
第三種觀點認為，這100萬元是股權轉讓差價款，但是屬于“洪江二輕”所有。理由是在100萬元的差價款的所有權應該隨同這59.4萬股股權聯系在一起，在同“日升公司”簽訂協議以前，這59.4萬股法人股所有權并沒有轉讓到“資管會”，而是仍然屬于“洪江二輕”，那么把它轉讓給“日升公司”后，所得的這100萬元的差價款也應當屬于“洪江二輕”。因此，李己軒的行為屬利用職務之便侵吞“洪江二輕”的財產，所以，李己軒的行為構成貪污罪。
筆者同意第三種觀點，因為本案中何述金與鄢彩宏明確商定59.4萬股的轉讓股價是每股2.8元，那么59.4萬股法人股的總價額應當是166萬，而在合同中載明的轉讓價款卻為66萬元。，這100萬元就是59.4萬股法人股轉讓的差價收益，當事人都明確知道這100萬元是59.4萬股股權產生出來的利益。而由于這59.4萬股法人股的股權在轉讓給“日升公司”之前，一直屬于“洪江二輕”。因此，這筆差價收益款也應當屬于“洪江二輕”。李已軒原是湖南省洪江市二輕工業局局長、二輕工業總公司經理、二輕集體手工業聯社負責人，屬于國家工作人員之列，不符合“職務侵占罪”的“公司、企業或者其他單位的人員”的主體構成要件。并且這100萬元系股權轉讓的差價，并且應當歸屬于“洪江二輕”，非法侵吞的是本單位的公共財產。一審法院認定的100萬元既不屬于“洪江二輕”也不屬于“資管委”所以構成受賄罪是錯誤的。
本案中被告人李已軒身為國家工作人員，勾結他人在集體單位股權轉讓活動中，共同非法侵吞本應當屬于“洪江二輕”持有的股權轉讓產生的增值100萬元，實際分得60萬元，其行為已構成貪污罪，按照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條的規定“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”應當以貪污罪論，且在共同貪污犯罪中起了主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。二審法院將其行為性質改判為貪污罪是正確的。
