[ 李儉 ]——(2007-1-22) / 已閱33992次
關于構建我國善意取得制度的幾點意見
Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill
南京龍蟠律師事務所 李儉
[摘要] 本文通過對善意取得制度產生的背景的剖析，考察了世界主要國家的相關立法規定，結合我國立法的有關規定，提出了在我國進一步確立和完善善意取得制度的幾點意見，并明確了確定善意取得的一些標準以司法實踐時參考之用。
[關鍵詞] 善意取得 積極觀念說 消極觀念說 意思主義 以手護手 交易安全 公示公信
一、概念及其產生背景
“善意”一詞最早源于拉丁文bonafides，意為“不知情”，現代民法中的善意即是由此引申而來，是指行為人在為某種民事行為時不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。
善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有之財產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產時出于善意，即依法取得該財產所有權，原財產所有權人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人賠償損失。
在法律上，對于善意如何確定，各國法律規定并不相同。《日本民法典》第192條明確規定“善意并無過失”時，受讓人方可適用善意取得；《德國民法典》第932條規定：“受讓人明知或因重大過失而不知動產不屬于讓與人所有者，即為非善意。”在學理上，有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張。“積極觀念說”要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，即根據讓與人的權利外緣而信賴其有權利實像的認識，這樣才能認為是善意。“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無處分權即可。在我國既不應采用“積極觀念說”，要求第三人確信轉讓人有處分權，從而使第三人實際調查、了解轉讓人為真正的權利人，這樣的結果使交易成本過高。也不宜采用純粹“消極觀念說”，使第三者在進行交易時不負任何注意義務。而應將善意理解為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權利，即按一般人的知識及判斷并結合受讓人的專業知識，受讓人在進行交易時仍被要求應盡到足夠的謹慎注意義務。
古羅馬法徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發現我的財產時，我就收回。”所以一般認為，善意取得制度起源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產的權利人在財產被他人無權轉讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。
善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規模的資本主義商品經濟得到蓬勃發展，伴隨著資產階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。
二、確立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。從本質上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？必要性主要表現在：
(一)保護交易安全，提高交易效率
交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有善意取得制度維持現成的財產占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得財產后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，一方面，這勢必大大增加交易成本，滯緩交易進程，影響社會經濟效益；另一方面，在很多情況下也不可能，從而阻礙社會交易流轉的正常進行。
(二)促進商品流通，實現物盡其用
在市場經濟條件下，產品成為商品被夜以繼日地大量生產，我們生產生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉至善意第三人，從某種程度上講，該物對第三人的邊際效用更大，有利于整個社會福利程度的提高。在這一背景下，兩利相較取其大，不如以犧牲靜的所有權的安全來保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利而繼續其對物的利用更有效用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神
顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉讓關系中，原所有人在交付財產之前對占有人的品行考察不夠，交付財產后對占有人行使占有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使占有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。
三、我國立法規定與其他各國相關立法的比較
對于這樣一項重要的民法制度，我國民事立法迄今為止尚未有較為完善和系統的規定，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少距離。
最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（試行）第89條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”對于這一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。
對于善意取得制度，根據取得的客體性質不同劃分，主要分為動產的善意取得和不動產的善意取得。
（一） 動產的善意取得制度
動產作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，
法律允許自由流通且不需登記即可轉讓所有權的動產均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產善意取得的例外適用加以說明。
(1) 禁止和限制流通的動產
善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產流轉，其前提是這些財產能夠在市場上自由流通。如果轉讓的財產是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。
(2) 須登記才能轉讓所有權的動產
有些動產如船舶、機動車輛等轉讓時應履行一定的登記手續，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發生無權轉讓而第三人不知情的情況。
(3) 被查封的財產
財產被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產轉讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。
(4) 無償取得的財產
善意受讓人取得財產可能是有償的，也可能是無償的，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是例外情形，善意無償占有他人財產的人將財產返還，一般無礙商品交易的安全和財產流轉，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，因而，無償取得財產不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。
(5) 某些具有人身性質或重大感情價值的財產
就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉讓人賠償的方式得到補償，但類似畢業證書、學位證書、獎章、祖傳家物等與所有人具有身份上或特殊感情聯系的財產，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償的。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產不能適用善意取得制度。
(6) 贓物和遺失物
關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權利人的占有時與其它依權利人真實意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉讓給善意第三人時，仍屬無權轉讓，法律對第三人的態度應該是相同的。
對一般大眾而言，在進行經常性交易活動中，判斷讓與人是否是真正權利人已屬不易，更何況判斷財產是否屬于贓物或遺失物。這類財產無論從其性質或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規定，則缺乏客觀的依據。因此，為增加人們交易時的安全感，對于有償取得的財產，無論其來源如何，均應一律適用善意取得制度的規定。
另外應該說明的一點是動產的善意取得制度是跟民法上的占有制度相對應的。若轉讓人在跟受讓人達成轉讓的協議后財產還未被交付前就已被原權利人發現，即轉讓合同生效后善意受讓人尚未實際占有該項財產，則此時善意受讓人對該財產所享有的僅僅是債權，原權利人可憑借所有權大于債權而取回該項財產。
（二） 不動產的善意取得制度
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