[ 趙作明 ]——(2007-2-19) / 已閱32521次
如何理解寬嚴相濟的刑事政策及其在構建和諧社會中的運用
（趙作明 郵箱：zzmshandong@sohu.com）
繼一些法學專家學者的課題和項目涉及“寬嚴相濟刑事政策”概念之后，2005年12月，中共中央政治局常委、政法委書記羅干在全國政法工作會議上正式提到這一概念，2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》也提出：“實施寬嚴相濟的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，積極推進社區矯正”。2006年11月27日至28日上午召開的全國政法工作會議提出，在和諧社會建設中，各級政法機關要善于運用寬嚴相濟的刑事司法政策，最大限度地遏制、預防和減少犯罪。由上可見，作為一項社會治理的重要戰略，寬嚴相濟的刑事政策與構建和諧社會建設，有著密不可分的關系。
需要說明的是，作為一種科學性的概念，為確保其涵蓋性，我們更傾向于用“寬嚴相濟的刑事政策”而不是“刑事司法政策”。“寬嚴相濟”，它是一種理想的狀態，其本意應當是：在社會治理中，作為一種強制手段，刑事立法、司法和行政立法、執法和司法等環節，對于危害社會的行為，應當根據其在對社會發展的影響、自身的情節等因素，做出合理的安排。主要指強制性的處理，如追究刑事責任、行政處罰等，達到既不會放縱違法犯罪，又起到警示教育和引導目的，還能符合社會發展內在的要求和趨勢。也就是說，寬嚴相濟，應當是一個廣泛的概念，主要體現于卻并不僅限于刑事司法環節。否則，就不能系統性地解釋社會治理本身。本文試圖從廣義上解讀這一概念，探討寬嚴相濟刑事政策的“應然”和“實然”問題，以求對和諧社會建設出力獻策。
一、一般意義上的探索
（一）社會治理是一個系統工程，刑事政策只是其中一種，卻是最具強制力的一種，發揮著極為重要的作用。德國著名學者李斯特提出過一個著名的并被廣泛認同的命題：最好的社會政策就是最好的刑事政策。這是給人們正確理解刑事政策提供了一個十分開闊而深遠的思路。換句話說，正是犯罪原因和動機構成的復雜性，至今尚無機構和人員對其提供全部科學答案和治理對策，但是，社會政策成敗與否，包括其中的道德運作，卻直接影響著刑事案件的發案率并成為其中的最大影響因素，這一點，是大家的共識。另一方面，刑事政策制定得科學與否，執行的情況如何，又會反過來影響社會治理的整體效果。同時，由于刑事措施特有的強制力，使得人們無論是出于畏懼，還是其他什么原因，都使其樂于被任何一個統治階級拿來作為其統治的最為常用的，也是往往被視為最為有力的最后一道保障，像軍隊一樣。而事實也告訴我們，沒有刑罰，對于有效社會治理是不可想象的，但僅僅或過重于依靠刑罰，卻對發展社會經濟、拓展就業和其他福利保障，推進民主政治、改善自然環境等不重視，那么，這種社會治理的效果也是無法想象的。
（二）寬嚴相濟的刑事政策，要求正確厘定行政強制手段和刑事強制手段之間的分界線，要在道德與法律、罪與非罪之間搞清關系。犯罪概念在歷史長河中是一個動態的過程，每個歷史時期甚至同一時期的不同階段都不盡一樣；犯罪概念同時又是一個地域上的顯著標志，受民族文化影響深遠并呈現較大的差異；法律是道德的最低要求，違反法律的一定是違反道德的；犯罪是違法的最高形態，犯罪的一定是違法的，而違法的卻不一定就是成犯罪的。這樣的規律性認識，要求我們在考慮刑罰的社會治理時，應當做到：通過立法科學厘定何種行為僅需要道德調整，何種行為才是違法，何種違法才能構成犯罪，只有考慮社會各個方面、各個層次的實際情況，才能進入社會治理成本最小化、效能最大化第一道關，即善法得以確立，并保證建立在上述基礎之上的概念和統計數據能夠科學地反映、指導社會整體治理。而這種抉擇的過程，卻是異常痛苦，異常艱難的。它不但要求將立法建立在大量理論和實證的科學研究數據之上，而且，還要求充分考慮民眾的文化程度、社會習俗、心理認同以及社會可能的反應等因素，更重要的，還有統治階級決策層的理智與情感、科學與專斷之間的博弈。在我國現階段，特別是進入GDP人均1000??3000美元的增長發展期，這是一個世界公認的犯罪高峰期、突發事件頻發的危險期，隨著“失范行為”的增加，相關的準確判斷和立法更要提上日程。
（三）刑法內在結構的合理性及關聯措施的科學安排，是善法的又一個十分重要的內在要求。在解決了罪與非罪問題之后，對于納入刑罰治理的各種行為，哪些是重罪，哪些是輕罪，如何準確設定一個科學合理的起刑點、刑期以及如何根據情節規定“寬嚴”，將是一個十分棘手卻很重要的環節。比如，在我國現行刑法規定的430多個罪名中，是否涵蓋了犯罪的所有領域，其中多達68種的罪名涉及到了死刑，是否科學合理，死刑是否達到了應有的效果。有關罪名是否實現了其預期設置的目的。比如，巨額財產來源不明罪及其刑期設置，是否在客觀上為公職人員規避法律提供了依據，畢竟，該罪名相比因涉嫌貪污受賄罪所面臨的處罰要輕得多。又如破壞選舉罪，不包括廣大農村依法進行的選舉，這在事實上是否有助于推進農村民主法制進程，其科學依據何在？再如，現行刑法要求依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。這種措施如何落實，行為人違反后的制裁措施是什么，以及這種規定對于犯罪人員重新回歸社會究竟有什么利好？有沒有其他更好的替代措施。類似的問題，必須認真對待，只有認真分析研究了，一部刑法才有可能成為善法。
（四）刑罰的設定，主要立足于國內，但要兼顧國際趨勢，充分借鑒各國成功經驗，并充分履行國際法上的義務。犯罪是基于人和人的互動以及與社會組織之間的關系產生的一種不良社會形態，人本質上的統一性、社會形態的趨同性、全球化下的“地球村”概念形成，都說明犯罪不是哪一個國家、哪一個社會孤立的存在，犯罪的“反人權化”和全球化，使得各國對于犯罪的規定有著許多相似之處，相關犯罪預防和制裁的國際公（條）約更是讓大家的共識體現得淋漓盡致。因此，刑事立法問題的復雜性在上述背景下尤為明顯。就我國而言，刑罰追究機制國際合作的國內立法和實施問題已成為一種較為緊迫的議題。如當下的反恐問題、《聯合國反腐敗公約》落實問題、引渡問題等等。
（五）刑罰的實際效能往往要通過強有力的執行才能充分體現出來。徒法不自行，也就說明了這一點。這又需要配套的刑事程序規定來保障。而執行的過程，也就是以程序公正保障實體公正的一個重要過程。如果執行不能排除干擾，執行中變相降低標準，甚至執行的隨意性較大而又缺乏監督。刑罰的嚴肅性和效能就無法充分體現出來，就無法實現其在社會治理中應有的作用。目前看，對于刑事強制措施的選擇性、刑罰裁量的幅度、判刑后減刑、假釋和公檢法三家相關標準的銜接等問題，都需要認真研究，并以較高位階的法律性文件進一步細化標準，做到科學、統一。
（六）寬嚴相濟，必須認真研究“相濟”問題，糾正并繼續下大力氣制止相關的“誤讀”。按照目前官方的解釋（詳見今年的政法會議報道材料）：寬，就是要堅持區別對待，應依法從寬的就要從寬處理。對情節輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，盡可能給他們改過自新的機會，依法從輕減輕處罰。嚴，就是要毫不動搖地堅持"嚴打"方針，集中力量依法嚴厲打擊嚴重刑事犯罪。對危害國家安全犯罪、黑社會性質組織犯罪、嚴重暴力犯罪以及嚴重影響人民群眾安全感的多發性犯罪必須從嚴打擊，決不手軟。對未成年犯罪人，可依法判處緩刑、運用減刑或假釋等措施，進行教育、感化、挽救。積極探索因民事糾紛激化形成的刑事案件的處理辦法，盡可能依法減少刑事處罰數量。認真研究依法正確適用減刑、假釋、保外就醫等措施，促進罪犯改造。進一步做好勞教工作，提高教育挽救質量。積極推進社區矯正試點工作，確保取得良好效果。探索建立刑事自訴案件的和解、調解制度，節省司法資源，以爭取最好的法律效果和社會效果。
我們認為，在考慮上面因素的情況下，“寬嚴相濟”對于案件而言，就是應當按其是非曲直，依據事實和法律，該寬就寬，該嚴就嚴，使其得其“度”。但是，我們從1983年開始，堅持至今的“嚴打”政策卻使政法戰線的不少干部將理解支持的重點傾向了“嚴”的一面，對于應當“寬”的一面，重視不夠，意識不強，有時在“從嚴從速辦案”的要求，忽略不計。對此，必須有足夠的勇氣來認識。否則，寬嚴相濟的政策最后的重點可能就僅僅停在“嚴”的方面。這就偏離了我們的政策。
對于二十多年來的嚴打政策，我們在肯定既有成績的基礎上，目前應當主要放在反思上：一是該政策是否科學合理，是否有違法律精神。二是嚴打的長期效果究竟怎樣，應當以案例和數據為準進行衡量。三是既有政策實施取得的“戰果”，特別是在社會治理中的作用，是否與其他社會政策的跟進有著密不可分的關系，后者在事實上是否起了重要作用。四是針對不同時期突出的犯罪類型，在客觀上吸引著國家和民眾特別是警方的精力，都會在相關犯罪上的治理上傾斜各種力量，這在任何國家的任何階段都是一樣的，但這能否作為我們提出、實施“嚴打”政策的依據并作為我們社會治理的“特色”。五是從“嚴打”的階段性到長期性，準確為“嚴打”戰役的頻繁性，這在事實上對于警方和社會公眾心理的“負面”影響是否被充分注意到并進行科學評估。六是在考慮上述因素的基礎上，既然有了“寬嚴相濟”的政策，能否去掉“嚴打”的提法。這需要魄力。
（七）刑罰的治理，應當將治理的重點放在危害國家安全、公共秩序安全、人身和財產安全、破壞金融秩序和瀆職犯罪上面。只有重點確定了，才能確保投入的比值并科學預期效果。在所有治理的重點中，對于公職人員的瀆職犯罪，應當作為特別關注點。從某種意義上講，公職人員廉政性的刑法管控直接決定著對其他犯罪行為的治理效果如何，決定著和諧社會建設的成敗。歷史和現實都告訴我們，所有重大社會問題的引發、擴張，都是因對官員治理不力引起的，而且，瀆職官員對社會危害的大小，又往往歸因于刑法的相關規定及其實施。
（八）寬嚴相濟的刑事政策應當與推進司法體制改革緊密聯系起來。如何合理確定公檢法三家的任務分工，如何共同確定一致的立案、追訴和鑒定標準，如何簡化辦案手續、縮短辦案流程，減低辦案成本，以及監獄管理機制的改革，如何完善相關的責任制和違法犯罪嫌疑人的申訴救濟機制。這些都直接影響著該政策的實際效能。
（九）寬嚴相濟的刑事政策應當與社會綜合治理政策緊密結合起來。社會治安綜合治理，是指在國家力量的領導下，在各級政府和具體職能部門的統一指揮下，動員和組織全社會的力量，運用政治的、法律的、行政的、經濟的、文化的、教育的等多種手段對社會治安（廣義上的）問題進行綜合治理，從根本上預防和減少違法犯罪，維護社會秩序，保障社會穩定，并作為全社會的共同任務，長期堅持下去的一種治國方略。該種政策作為一種國家治理方略的正式提出，最早見于1991年2月19日中共中央和國務院共同發布的《關于加強社會治安綜合治理的決定》，并在同年3月2日，被七屆全國人大常委會第18次會議以《關于加強社會治安綜合治理的決定》的法律文件的形式通過并確定下來。自此，社會治安綜合治理工作由于全社會的動員性、參與性，對于維護社會穩定，推進和諧社會建設，發揮了并將繼續發揮著巨大作用。但是，就目前看，該政策的功能尚未得到應有的發揮。其主要問題還是在各項規章制度落實不夠，特別是責任追究制度有待進一步完善。至于兩者的關系，我們認為是包含和被包含的關系，社會治安綜合治理包含寬嚴相濟的刑事政策，前者的指導思想適用于后者，而后者的特點又反過來影響著前者。
（十）專職社會法律服務機構在實現“寬嚴相濟刑事政策” 之目的、構建和諧社會中的作用功不可沒。在刑罰公權主導的領域里，如何有效平衡公共利益和個人權益、公權和私權之間的關系，始終成為檢驗刑罰公平、公正和效率的最為重要的砝碼。刑案中公權一方必須依法得到與其能夠抗衡的另一方的制約才能確保公權不會變質、不被濫用，這是一個被證明了的真理。因此，要想真正達到寬嚴相濟的效果，必須依法賦予犯罪嫌疑人、律師機構足夠的對抗能力，而且，和諧社會建設追求的目的就是各種利益依法妥協并在此基礎上實現個人利益和公共利益最大化的結果。適度賦予犯罪嫌疑人“沉默權”，賦予律師方提前介入權和擴大調查取證權，以及控制公權一方在強制措施中的力度并全部納入法律軌道（如秘密技術偵查措施）。再者，還有一個法律服務資源的合理配置問題。這不單單要靠市場的作用優勝劣汰，還要靠政府的扶持和宏觀調控。因為，法律服務公益性的一面決定了這一切。但是，目前看，我們的法律服務資源還存在以下問題：一是全國來看，法律服務隊伍量少質弱的局面沒有得到根本改變。二是法律服務力量分布不平衡，律師隊伍主要扎推在大中城市，尤其是各省會大城市，中小城市和廣大農村法律服務資源嚴重短缺，目前，全國仍有206個縣沒有1名律師，300多個律師事務所不足3名律師，這種尷尬的局面與法治的要求幾乎是不可想象的。三是法律服務市場和從業準則有待進一步規范。四是法律援助工作剛剛起步，在人員、經費和工作機制保障等多個方面離實際需求還有很大的差距，有大量工作等著去做。
二、當前幾個熱點和難點問題探索
作為寬嚴相濟刑事政策的配套措施，作為構建和諧社會的基礎性工作，需要對于下面幾個熱點和難點問題著力研究改革。
（一）要深入研究勞動教養制度，根據形勢需要，依法予以規范。從《國務院關于勞動教養問題的決定》被1957年8月1日第一屆全國人民代表大會常委會第七十八次會議批準、1957年8月3日國務院命令公布以來，勞動教養制度就作為一項特殊的社會治理政策被確定下來。加上后來出臺的幾個關聯性法律行政法規，其地位日益鞏固。經過了五十個年頭，該制度對于維護社會穩定所起的作用大家有目共睹，可以說是功勛卓著，特別是在前四十年法制尚不健全的情況，作用更是明顯。但是，隨著形勢的發展和法制的健全，該項制度的缺點日益暴露出來，并飽受爭議甚至譴責：一是該制度所依賴的環境發生了巨大變化，其原先所適用對象已幾乎不存在，但是相關條文的修改卻沒有跟進。二是在2000年《立法法》出臺之后，該《決定》及后的《補充規定》在形式和內容上是否符合該法要求，如何界定“勞動教養”的性質 ，是一種強制措施，還是一個行政處罰，亦或一個獨立的法律設定，至今沒有一個權威的答復。而1982年制定的行政法規《勞動教養試行辦法》第二條將其界定為“行政措施”的規定盡管可以暫緩相關的爭議，但是，由于該《辦法》先于《行政處罰法》和《立法法》，再加上勞動教養動輒一兩年的執行期限，上述界定的效力就很難讓人滿意。三是執行期限過長。許多行為根據情節被判刑，可能也僅是1?2年的有期徒刑，緩刑，乃至拘役和管制，但是如被勞動教養，其執行起點最低卻是一年。四是實施機關缺乏中立性。按照規定，勞動教養名義上由政府組成的勞動教養管理委員會進行審查并作出決定，但目前事實上由公安機關一家在以該種名義操作。盡管公安部多次以內部規范性文件的形式要求認真對待勞動教養，希望各級公安機關依據事實和法律，做到公平公正，但是，卻無法從根本上解決制度缺陷帶來的問題。“一個人的審判”、“做自己的法官”的嫌疑讓人懷疑公正的程度。五是勞動教養管理所因其體制的特殊性和外界監管的有限性，入所人員在其中的改造內容和實際改造效果缺乏科學的驗證，至少，目前缺少公開的研究和報告。
鑒于上述現狀，對于勞動教養問題的綜合研究，應當抓緊進行，要通過立法從源頭上解決問題。
（二）要在輕罪人員的訴前過濾、審判和執行方式上大膽進行變革。這也是有效節省司法資源、降低治理成本，有利于犯罪人員改造，緩解被害人壓力，以求社會和諧的一個重要步驟。首先，要合理確定輕罪的范圍，對于非暴力或輕微暴力的案件，造成輕度后果的，犯罪行為人以實際行動取得檢方或被害人諒解的，一部分可以進行庭前和解，并在檢方的主持下，兩方或多方達成協議不進入審判階段就結案，但犯罪信息仍應當保存。一部分進入審判階段后，可以改為交由社區校正機制通過庭外執行。上述工作，有賴于立法上的推動。
（三）要為刑執人員的改造和刑執后的回歸社會建立順暢的機制。當前刑執人員的改造內容和效果??成本和收益，以及回歸社會的程度，相關努力的成效雖說較之以前有了很大進步，但是，其透明度和社會參與評價的機制有待進一步完善。主要表現為相關成本投入、產出，回歸人員在一定時期的復發率，等等，相關檢測數據不完整，其科學性值得推敲。而上述工作，是檢驗刑罰治理和其他社會政策成功與否的十分關鍵的因素。這些需要大量細致的調研、數據積累工作，并要保證其獨立性和公正性。
（四）要逐步完善刑事受害人救助制度。為什么國家要對刑事受害人在被告人賠償實際不能的情況下承擔救助補償責任。目前相關的理論依據存在爭議，但是比較趨于一致的意見是：一個國家對于身處其中的公民人身和財產安全負有不可推卸的責任和義務，如果其受到刑事侵害，并且，其本人或家屬的生活由于這種侵害而受到極大的影響，國家在侵害人賠償實際不能的情況下，當然負有不同于最低生活保障水平的救助措施。而且，這種救助往往傾向于生命被剝奪和身體健康受到嚴重傷害后的救助。現在，一些地方法院嘗試著通過司法系統內部對被害人進行力所能及的救助，并取得很好的社會效果，同時，最高人民法院也比較認可這種模式，并將其研究推廣提到了一定的議程。我們認為，在這項救助制度上，應當厘清以下認識：一是肯定這種救助制度的積極意義，應當將其納入到制度文明、構建和諧社會的框架下統籌考慮。那種別人有我們也要有，或者等待其他國家的做法和思路都不可取。二是這種救助制度應當劃歸到“國家”制度框架下，以立法來保障。不是司法系統自身能夠解決的，但其試點的作用值得肯定。三是必須盡快梳理歸納救助的對象和范圍，確定一個能夠指向未來的“現階段門檻”，并要科學解釋與一般的最低生活保障制度不同之處。四是就刑事訴訟本身而言，對于受害人的精神賠償請求，應當在法律上保障，不能將刑法和民法的共同之處割裂開來。那種無視刑事受害人精神索賠的理論和實踐只能加劇對人身和人格權的踐踏，背離構建和諧社會的內在要求。五是借助多種社會工具，實現被告人及其家屬和被害人及其家屬之間最大限度的“和解”，以便盡可能消除其對社會帶來的負面影響。
（五）要盡快規范行政強制措施，實現刑罰措施的“軟著陸”。從力量上講，行政強制措施（廣義上的，包括行政拘留和其他限制人身自由的卻不同于刑罰的法律規定）是社會治理中的“準刑罰”，如果對這種力量法律約束不好而導致其濫用，會在很大程度上削弱刑罰治理的社會效能，降低其威信。目前看，急需要做以下工作：一是要依據《憲法》和《立法法》對所有法律法規和規章進行清理，查找出所有“漏洞”；二是要盡快出臺《行政強制措施法》，并確保該法出臺后，其他不符合規定的法律法規和規章要及時廢止或得以修訂，不能留有“后患”。
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