[ 夏冰 ]——(2002-1-7) / 已閱16842次
本 案 如 何 處 理
兼談對挪用公“款”的理解
夏冰
一、案情簡介
犯罪嫌疑人何某某原系A國有公司經理，1995年4月何某某應B國有公司經理趙某某要求將本公司50萬元公款打入B公司以解決B公司經營運作上的周轉不靈。在50萬元打入B公司后不久，趙某某利用自己職務之便將其中20萬元挪用做個人營利活動（犯罪嫌疑人何某某并不知情）。1995年10月，趙某某不再擔任B公司經理之職。為使自己挪用公款之事不被處理，趙某某找到何某某，將有關情況如實告之何某某，并請求何某某以A公司名義出具證明，證明A公司打入B公司的50萬元中有20萬元是給趙某某個人所用的。何某某礙于朋友情面，出具了該證明。趙某某遂持該證明回公司將帳目沖平，填補了自己挪用20萬元公款所造成的空缺。之后，因為經營不善，趙某某拖欠該20萬元一直未能歸還A公司直至2001年2月案發(fā)。
二、意見分歧及評析
本案對于何某某是否構成犯罪產生了兩種截然不同的意見：
第一種意見認為犯罪嫌疑人何某某不構成挪用公款罪。因為根據(jù)我國《刑法》第384條的規(guī)定構成挪用公款罪的一個必備條件是“國家工作人員利用職務上的便利”挪用本單位公款。而本案之中A公司的50萬元已經打入B公司帳戶，并且趙某某在告之何某某之前已經將20萬元公款挪做己用。那么，作為何某某他有什么權力去支配他？既然何某某沒有權力支配這20萬元，那么他又如何利用職務之便將其挪為個人所用？既然沒有利用職務之便將本單位公款挪做私用，那么何某某又如何構成挪用公款罪？除此之外，挪用公款罪所侵犯的客體是公款使用權和國家財經管理制度，在趙某某將20萬元公款挪做己用之后危害已經造成，而不以何某某的行為為轉移。對這種危害結果應當處罰的對象是趙某某，而不應該由何某某承擔。因此犯罪嫌疑何某某挪用公款罪。
第二種意見，也是筆者所支持的意見，就是犯罪嫌疑人何某某構成挪用公款罪。支持犯罪嫌疑人何某某不構成犯罪的理由主要是何某某不能支配不在其控制之下的這20萬元，以及一事不能兩罰。這些理由看似“言之鑿鑿”，細想之下卻是“思之藐藐”，經不起推敲：
1、它混淆了犯罪嫌疑人何某某挪用的20萬元就是A公司打入B公司的50萬元中的一部分以及了犯罪嫌疑人何某某挪用公款的時間。而事實上，作為種類物的貨幣，特別是通過銀行劃撥的款項，并沒有區(qū)別于同類貨幣的自身特點，只不過是一種權利和價值的象征。因此當A公司的50萬元打入B公司后，它就完全是與B公司的財產融為一體的。因此犯罪嫌疑人何某某并沒有挪用已經打入B公司的50萬元。另外，在本案中，共發(fā)生過2次挪用公款的行為——第一次是1995年4月趙某某利用職務之便挪用B公司20萬元為自己營利之用；第二次是1995年10月犯罪嫌疑人何某某利用職務之便挪用20萬元給趙某某個人所用。
2、它混淆了犯罪嫌疑人何某某與趙某某的犯罪行為給國家造成的危害。持第一種意見的人認為挪用公款罪所侵犯的客體是公款使用權和國家財經管理制度，在趙某某將20萬元公款挪做己用之后危害已經造成，而不以何某某的行為為轉移。在這里我們需要明確國有資產是屬于國家的，具體到每個國有公司只是代表國家經營和管理國有資產。在這種情況之下不能以給國家造成的絕對損害來衡量不法行為的危害，應當具體到每一個國有公司自身。舉一個簡單的例子，如果本案中B公司不歸還A公司另外這30萬元，難道就可以以國家沒有受到“實際的”損失就聽之任之？所以說趙某某的挪用行為是使B公司對20萬元的公款的使用權失去控制，而犯罪嫌疑人何某某的行為就是使A公司承擔了本來不應由其承擔的對20萬元公款的使用權失去控制的風險，使這20萬元的使用權喪失可能轉嫁到A公司。
3、它混淆了犯罪嫌疑人何某某與趙某某挪用公“款”的對象。趙某某所挪用的對象十分清楚，是我們理論及司法實踐上一般所理解的確定的、沒有爭議的國有資金。而犯罪嫌疑人何某某所挪用的對象并不是有形的資金或物資，而是一種財產權利，更明確的說就是挪用了A公司的債權。當A公司將50萬元打入B公司時，B公司取得這50萬元的所有權，A公司取得以B公司為債務人的債權。退一步說即便是企業(yè)之間的資金拆借行為不合法，A公司依然享有從B公司返還財產的權利。正是由于犯罪嫌疑人何某某利用職務之便的行為，才使得A公司用對B公司的20萬元債權填補了本應由趙某某承擔的對B公司的債務，使得A公司20萬元的債務人由B公司變?yōu)橼w某某，從而使A公司的經營管理的國有資產使用權流入個人手中。
綜上所述，犯罪嫌疑人何某某主觀上有將本單位資金挪做個人所用，客觀上利用職務之便處分了本單位的財產，實際上造成了本單位的20萬元資金的使用權長期落入個人手中的危害結果，而且何某某的行為與危害結果之間存在著直接的因果關系。因此，犯罪嫌疑人何某某的行為已經構成挪用公款罪。
三、通過本案反映出的問題和建議
在闡述了犯罪嫌疑人何某某之所以構成挪用公款罪的理由之后，筆者想指出本案產生如此之大的爭議的關鍵在于我們對于挪用公款罪的犯罪對象的一般理解不夠廣泛，已經不適應時代發(fā)展的要求。
一般意義上，“廣義上的公款，是指公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位和客戶資金的統(tǒng)稱。……狹義上的公款，專指公共所有的資金款項，包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助、專項資金”。 ① 這里對“公款”的理解是款項或者物資，都是具有一定物質表現(xiàn)形式的。筆者認為隨著時代的發(fā)展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，僅將“公款”的形式局限于有形的款項或者物資，既不適應社會進步的要求，也不利于保護國有資產，這里的“款”應當進行擴散外延的理解，它還包括一種財產性權利。
第一，從理論研究看，明確“公款”包括財產性權利有一定基礎。筆者認為雖然這里的“款”應當被理解為可以包括財產性權利沒有明確的提法和規(guī)定，但在理論界及有關實踐中確實也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款進行擔保的案件。眾所周知擔保有保證、抵押、置押、留置、定金這幾種形式。而其中有部分形式在設立之時并沒有發(fā)生物質形式上的財產轉移，例如保證只是擔保人保證在債務人不履行債務時按約定履行債務或承擔責任的行為。在這種情況下，行為人處分的也僅僅是國有財產的財產性權利，而并不具體指向哪一個具體的款項或款物。
第二，從法律規(guī)定及實踐看，明確“公款”包括財產性權利并不與有關法律沖突。筆者認為挪用公款中的“款”只是一個代名詞，并不局限于“款項”，這點已經從《刑法》明文規(guī)定挪用特定款物構成挪用公款罪得到確定。既然“款”未被確定為款項或款物，就有了延伸理解的空間和法律可行性。此外，根據(jù)有關司法解釋，挪用國庫卷做挪用公款論也體現(xiàn)了在司法實踐中實際上也有將挪用財產權利作為挪用公款的。因為歸根結底國庫卷并不是貨幣，它實際上也是一種債權體現(xiàn)，是以國家為債務人的債權體現(xiàn)。
第三，從危害性角度講，也應當明確“公款”應當包括財產性權利。由于沒有物質表現(xiàn)形式，這種挪用將更為隱蔽。但是其給國家所造成的損失和危害并不比一般意義上的挪用公款少。事實上，從會計學角度來講國家的財產是由固定資產、流動資金、債權等組成的，我們當然不能只保護其中的一方面或幾方面，而是應該全面保護。如果我們抱定現(xiàn)狀、死守不變，只能使不法之徒有機可乘，從而使國有資產多了一個流失的途徑。
注釋：
①劉家琛 《新刑法新問題新罪名通釋》 第960-961頁
寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民檢察院
夏冰
