[ 后智鋼 ]——(2002-1-7) / 已閱29790次
西學東漸與近代中韓法制變革
復旦大學歷史系 后智鋼
近代中韓法律制度的變革，實際上指的是19世紀以降中韓兩國在面臨西方列強武力叩關過程中，由以儒家倫理為主導的德刑并重的中華法系走向罪行法定、刑民分類的近代西方法律的進程，這是中韓兩國近代法律史的一個重要研究課題�？疾爝@種“脫中入西”的歷程對兩國今日法律制度的理解同樣具有指導意義，如在中國和韓國法律制度中為什么會更多具有大陸法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？這一切均可從近代中韓接受西方法律制度的選擇中找到答案。
探詢近代中韓法律制度的“西化”軌跡，除了兩國與西方列強所處政治軍事的明顯劣勢下的不得不接受，其推動力還在于西學的大量流入，以及西學對中韓官紳的影響所致。換而言之，近代法制變革的重要推動力就是西學的輸入。
那么何謂西學？對這一概念的理解，輸入方的西方國家與接受方的中韓對此的理解并不是從一開始就一致的。從西學主要輸入參與者的歐美傳教士的言論可以看到，他們始終認為西學是西方整個文化體系，即包括西方的自然科學，同樣也包括西方哲學和社會科學，美國傳教士林樂知就將西學歸結為三個部分：“一是神理之學，即天地、萬物本質之謂也；二曰人生當然之理，即誠、正、修、齊、平之謂也；一曰物理之學，即致知格物之謂也�！�(1)但在西學的受眾們看來，西學不過是富國強兵、堅船利炮。在早期改良主義者眼里，西學也僅僅只是“形下之器”，即“西藝”。而在張之洞《勸學篇》中，西學的內容才稍見擴展，但也不過是應世事之學，所謂“中學為內學、西學為外學；中學治身心、西學應世事”。（2）直到19世紀末、20世紀初全盤.學習西方的科技、經濟、法律、政治、社會學說，授受雙方到此對西學的理解找到了共同點，交會在同一個坐標點。而同處儒文化圈內的韓國和日本也走過了與中國類似的歷程，“衛正辟邪”、“和魂洋才” 就體現了這一點。
而作為政治制度重要組成部分的法律制度是隨著中韓士紳對西學認識的發展而漸進的，誠如湯因比所言“生活表層在技術方面的變化將不會僅僅局限于這一表面，它會逐漸地達到更深的程度。”(3)因此將西學東漸與近代中韓法制的變革結合起來考察也就是順理成章的事，并從中可以看到近二千年來穩定、內斂的中華法系在西方法系的沖擊下如何反應、調整的。
國際法流通與法律的世界意識
近代歷史上所言之國際法，源于拉丁文jus gentium, 后英文稱為law of nations, 中文舊譯萬國公法，1780年英國邊沁改以international law。從其內涵看實際上相當于現在的國際公法。它是近代工業化發展到一定程度的產物，主要功用在于調整國際交往中國家間相互關系，規定其權利義務的原則和制度的總稱。它于19世紀中葉在中國被朝野接受并廣泛流通，這是西學流入的結果，同時也是與林則徐、魏源等第一批開眼看世界的知識分子世界意識的覺醒有關系。
考察晚近西學東漸的歷史，世界意識概念一直是西學的傳播者所著力宣揚的，早在明末清初，由利瑪竇、南懷仁、鄧玉函等耶穌會士為主角的第一次西學東漸中，除了倡導“耶儒合流”，炫耀西方科學技術之外，學術傳教是主要的方式，“傳道必是獲華人之尊敬，最善之法，莫如漸以學術收攬人心，人心即附，信仰必定隨之�！�(4)而學術傳道的中心就是向中國展示西方先進的一面，其中世界意識又是其中的主要部分。1584年朝野對利瑪竇《萬國圖》的本能反應說明當時中國人根本拒絕全球意識，而在1792年英國使臣馬嘎爾尼事件中，這種我為天朝宗主、萬國來朝的心理更是表露無遺。
1807年，倫敦會傳教士馬禮遜（Robert Morrison）奉派東來，“1811年，馬禮遜在廣州出版第一本中文西書，揭開晚清西學東漸的序幕�！�(5)1815年，馬禮遜、米憐（Milne）在馬六甲海峽刊印了第一份中文期刊《察世俗每月統記傳》，這是近代介紹西方情況的第一份雜志。1833年，德國傳教士郭實臘（Karl Gutzlaff）在廣州編輯出版《東西洋考每月統記傳》，這是在中國境內創辦的第一份中文期刊，主要刊登西方宗教、政治、商業、科學等方面的文章。1832年美國傳教士裨治文在廣州主編《中國叢報》，主要記載鴉片戰爭前后二十余年中國的調查情況資料和中外關系。
除了上述介紹西學的雜志外，還有一些介紹西方國家制度、歷史地理的書籍，如1834年出版的《大英國統治》、1838年出版的《古今萬國鑒》、1840年出版的《萬國地理全集》等均為鴉片戰爭時期中國先進知識分子世界意識的萌芽起到了推動作用，同時也為國際法在中國的流通創造了條件。
中國最早與國際法的結緣是在1839年，時正在廣州禁煙的林則徐感受到來自英國的威脅，為了在與英國的交涉中能夠知己知彼，迫切需要了解一些戰爭、國家交往的原則。當時，臨時隨差的清政府會同四夷館翻譯袁德輝同樣“眼看與英國交惡迫在眉睫，遂建議林則徐留意萬忒爾的權威著作“，(6)這部著作就是瑞士國際法專家萬忒爾（E. Vattel）的《國際法：運用在行為和民族主權事務的自然法則與原則》（The Law of Nation）。該書最初于1758年用法文出版，次年被譯成英文，享譽歐美，“尤其在十九世紀上半個世紀，它成了外交官特別是領事官必讀的經典。”(7)根據文獻記載，1839年7月林則徐來到美國傳教士兼眼醫伯駕（Peter Parker，1804－1888）的診所，請其翻譯該書。伯駕在1839年的《眼科醫院記錄第十冊》中對林則徐的拜訪記述如下：“病例第6565號，疝氣。 林則徐，欽差大臣……他最初到這里來并不是為了治病，而是要求翻譯萬忒爾《萬民法》中的幾段文字，這本書是商會會長送給他的；內容涉及戰爭及其敵對措施，如封鎖、禁運，等等；它們是用中國毛筆寫的�！敝钡�9月，伯駕在一封信中還寫道“應他的要求，我又將國際法的一篇長文譯成中文，它特別有關國家戰爭和國際交往�！�(8) 伯駕的翻譯是對萬忒爾清晰明確的原文的牽強附會，他只是略述大意，再隨意加上自己的評論。這些譯文經袁德輝再校后收入魏源《海國圖志》第83卷（作者的名字音譯為滑達爾）和《各國律例》的書里。
林則徐并將萬忒爾的《國際法》的相關條款應用到處理涉外關系事務中去，其典型案例是“林維喜案”和禁銷鴉片上。在林則徐案中，林則徐引用《各國律例》第249條第4款“守法”中有關“往別國，遵該國禁例，不可違犯，必罰以該國例也。”的屬地管轄原則，要求英方交出嫌疑人。同樣，林則徐以“各國有禁止外國貨物，不準進口的道理。貿易之人，有違禁貨物，格于例禁，不能進口，心懷怨恨，何異人類背卻本分”，(9)認為主權國家的中國有權禁止鴉片進口，它在致英國女王的信中責問道“弼教明刑，古今通義，譬如別國人到英國貿易，尚需遵英國法度，況天朝乎！”(10)因此，“國際公法之輸入中國，即應用于對外交涉……，以林則徐為嚆矢”。(11)
林則徐將國際法作為處理涉外案件的依據，從中國法制史研究的角度而言，是非常值得關注的，它表明，數千年來主要用于維護綱常倫理秩序、以對內功能為主的中國法律，至此時已經開始松動。朝貢機制下的法律體系，隨著中華法系世界意識自覺不自覺的融入，不得不“降格”為西方列強條約體系中的一員。此后，國際法在清朝法制中的地位日臻提高，越來越多的國際法著作被介紹進中國。
在國際法的輸入史中，丁韙良翻譯的亨利·惠頓（Henry Wheaton）所著《萬國公法》（Elements of International Law）特別值得關注，尤其是該書對東北亞的韓國、日本也產生了極大的影響。
丁韙良（Martin，William Alexander Parsons，1824－1916），美國印地安納州的長老會傳教士，由全美長老會對外傳教委員會（Foreign Mission Board）派往中國。1850年4月10日抵達香港，此后于廣州、寧波等地傳教。1858年《天津條約》談判期間被美國公使列衛廉（William B. Reed）聘為翻譯官，并在“增開口岸”、“改定關稅”等條款上出謀甚多。華若翰（John E. Wade）接任美國公使后，丁韙良再次受聘并在英法聯軍與滿清政府就大沽口軍事沖突的外交談判中擔任翻譯。1862年開始翻譯惠頓所著《萬國公法》，后來它在敘述之所以選擇惠頓國際法著作時說：“最初，我傾向于翻譯萬忒爾；但是經過反復思考，我覺得那本書有點過時了，把它介紹給中國人，有點象是教他們托勒密天動說體系一樣�；蓊D的著作不僅吸收了最新的科學成果，而且被公認為一部全面公正的著作，因此風行于整個歐洲。尤其是在英國，它是外交官考試的教科書�！�(12)1863年任同文館英文教習。1863年9月，蒲安臣（Anson Burlingame）將此書部分章節推薦給總理衙門，“旋于上年九月間，帶同來見，呈出《萬國律例》四本�！�(13)獲得當時急于了解各國法律的恭親王賞識，并任命四人協助丁韙良完成翻譯。
1864年書成不久，普魯士與丹麥發生戰爭，時普魯士新任駐華公使李福斯（von Rehfues）在大沽口外扣留三艘丹麥商船，總理衙門即援引《萬國公法》中的領海概念和中普條約的有關條款與普魯士交涉，反對將中國卷入普丹爭端，恭親王以拒絕接見普魯士新任使節，成功迫使李福斯釋放扣留的丹麥船只，并使其賠款1500英鎊。這一外交的成功證明“該《外國律例》一書，衡以中國制度，原不盡合，但其中亦間有可采之處�！�(14)故恭親王撥銀500兩予以頒行，初版300本，由于“聲稱此書凡屬有約之國，皆宜寓目，遇有事件，亦可參酌援引”，(15)赫德（Robert Hart）建議分送清政府中央各省及五口涉外人員，供對外交涉時作為辦案依據，同時也作為總理衙門處理與西方外交事務的指引之書。
此后，因為總理衙門迫切想要了解條約、治外法權、最惠國待遇、外交等國際法的原則，又有更多的國際法書籍被翻譯介紹到中國。較有影響的有汪鳳藻、汪鳳儀翻譯、丁韙良校的T. D. Woolsey《公法便覽》（Introduction to the Study of International Law, ），丁韙良翻譯的Bluntschli《公法會通》（Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt，這本書是從拉迪（Lardy）的法譯本轉譯的），W. E. Hall的《國際法研究》（Treatise on International Law）。此外還有《星軺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》（A Treatise on International Law）、《公法新編》（Elements of International Law）、《中國古代萬國公法》（International Law Ancient China）國際法名著相繼問梓，“同文館成為當時中國法學類譯書中心。這些書匯集了當時通行于西方的一些國際法準則、規則和范例，對于剛剛踏入國際政治圈子的清政府來說，這類書籍格外重要�！� (16)
中國早期的外交官曾紀澤、薛福成等均援引國際法處理與各國的交涉事務，如中英喀什噶爾交涉、南洋諸島主權爭端等外交事件，均是國際法用于外交實踐的成功案例，難怪法國使館代辦哥士奇（Klecskowsky）惱羞成怒地抱怨道：“那個讓中國人了解我們西方國際法秘密的人是誰？殺死他，絞死他；他將給我們帶來無數的麻煩�！� (17)同樣，衛廉士（Samuel Wells Williams）也相信引進國際法將會使中國有可能達到西方的法律水準，從而找到廢除“不平等條約”的某些方面（如治外法權）的法律依據。（18）
原本源于西方世界，由西方列強制定的國際關系慣例、游戲規則在中國法律體系中終于找到了一席之地，國際法已經成為中國外交人員的處事指南，這不能不使古老、自成體系的中華法系第一次抹上了如此之多的外來法色彩，從法律制度而言發生了根本性的變革。它表明全球意識在中國法系中得以體現，從而中國古老文明在國門洞開同時被迫接受了西方列強以國際法的法律權威在中國確立的條約秩序。
從屬地管轄到被告主義—治外法權與內國法律制度的解體
1840年鴉片戰爭不僅迫使清帝國打開了大門，而且英國藉不平等條約獲得了“領事裁判權”，這對以《大清律例》為主導的清朝法律體系的打擊是決定性的，并導致內國法律制度的最終解體。
1843年清廷與英國簽訂《中英五口通商章程》和《通商附粘善后條款》，其中規定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法�！贝文曛忻馈锻麖B條約》將領事裁判權由通商五口岸擴大到各港口，并進一步擴大到在華境內外人之間的訴訟。其規定“嗣后中國民人與合眾國民人有爭斗、詞訟交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事官捉拿審訊，照本國例治罪”、“合眾國民人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問。”
另外，法國、日本、德國等均通過強迫清政府簽訂不平等條約取得了這種外僑不受居留國法律屬地管轄的非法特權。從法律角度來看，其主要內容是：
1．中外混合案件，如外國人為民事訴訟的原告，中國人為被告，由中國法庭按中國法律審判；反之，如外國人為被告，中國人為原告，則由有關外國領事法庭按其本國法律審判，這就是所謂“被告主義”。
2．外國人單純案件，如英國人和英國人涉訟，完全由英國領事法庭審理，中國無權過問。
3．外國人混合案件，情況比較復雜，一般也適用“被告主義”，如原被告雙方所屬的國家同樣在中國享有領事裁判權，歸被告所屬國家的領事裁判；如被告所屬的國家在中國不享有領事裁判權，則由中國法庭審理。(19)
除了領事裁判權之外，租界會審公廨制度同樣對清朝的法律制度具有很大的破壞作用，這是于租界制度框架內較領事裁判權具有更多司法權限的一種制度，它確立于1858年的《天津條約》。1864年在上海租界正式設立中外聯合審判機構—會審公廨，其名義上由中國地方官與外國領事官共同辦理各類民事、刑事案件，實際上則由外國領事控制審判活動。凡發生在租界內的案件，即使中國人為被告，也由會審公廨審理。這樣，外國領事官在獲得“領事裁判權”之外，又獲得了對中國人的司法管轄權，造成了在華外國人不受中國法律制裁，中國人反而受外國人管轄的事。
根據國際公法之國家主權原則，主權國家享有對本國境內的一切人和事物以及對境外的本國人實行管轄的權利，即屬地優越權和屬人有越權。因此，外國人處于所在國的屬地優越權之下，受所在國管轄；同時又處于國籍國的屬人優越權之下，受國籍國管轄，即受所在國和國籍國的雙重管轄，而領事裁判權和會審公廨制度不僅違反了這一原則，而且導致了內國法律體系的崩潰，使其走向半殖民地化。
清末修律與中華法系的解體
1895年中日甲午戰爭中國的失敗，極大地刺激了中國的知識分子，與近代史上前幾次敗于英、法相比，這次結果對當時人們可謂震聾發聵。痛定思痛之下，有部分知識分子認識到日本是因明治維新全盤學習西方的政治、社會、法律等理論而強大的，是以徹底的西化擊垮了只學西方技藝、拒絕西方制度的中國的。因此，從1895年直到20世紀初西學的輸入就不再停留于張之洞《勸學篇》中所謂的西藝部分，而將觸角伸向“學校、地理、度支、賦稅、武備、律例、勸工、通商”等“西政”中去了，林林總總的西學思想通過日本的渠道大量流入中國。這一時期的西學表現出兩大特點，即“以東文為主，輔以西文”（20）和“以政學為先，次以藝學”。（21）之所以選擇日文西書引進，主要在于求速求快，所謂“人耕我獲，天下便利莫過于此”。（22）根據熊月之先生的統計，1896年至1911年15年中，中國翻譯日文書籍至少1014種，“以1902年至1904年為例，3年共譯西書533種，其中英文書89種，占全國譯書總數的16％；德文24種，占4％；法文17種，占3％；日文321種，占總數的60％。從譯書的學科來看，社會科學比重加大”。“以1902年到1904年為例，3年共譯文學、歷史、哲學、經濟、法學等社會科學書籍327種，占總數的61％。同期翻譯自然科學112種，應用科學56種分別占總數的21％、11％”。（23）
作為該時期西學輸入重要內容的西方法學著作被大量翻譯，而且已不再局限于國際法的范疇，更擴大到西方的民法典、商法、憲法等部門法。其中影響較大的有金粟齋的《日本憲法義解》、《法學通論》，群學社的《法蘭西憲法》，開明書局的《普通選舉法》、《法學門徑》，文明書局的《美國民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法學報社的《法學通論》、《新法律字典》，湖北法政編輯社的《戰時國際法》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，丙午社的《民法財產》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，東亞報社的《美國憲法》，上海譯書局的《民法通義》，出洋學生編輯所的《各國國民公私權考》，商務印書館的《法意》等法學書籍。（24）
19世紀70、80 年代，與中國民族資本日益發展相適應，在法學思潮上出現了改變傳統法律“禮刑交融”、“刑民不分”的要求，主張引進西方的商法和民法，制定保護本國利權的商法，并提出了廢除刑訊、革新舊法的要求。這一思潮與大量法學著作流入的結合，使全面學習西方的思想得到了深化。同時，西方列強為了維護其在華利益，強迫清政府建立與西方列強相一致的法律體系，并以取消領事裁判權相誘要清政府全面變革法律制度，在中英《續議通商行船條約》中規定“中國深欲整頓律例，其與各國改同一律，英國允愿盡力協助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷方法，及一切相關事實皆臻完善，英國允棄其領事裁判權”。不久，美、日等國也作出類似承諾。
1902年，風雨飄搖中的清政府于內外交困下發布修律上諭：“現在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將現行一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”，（25）成立了負責修改法律的專門機構“修訂法律館”和“憲政編查館”，由修律大臣主持，首先進行大規模翻譯西方各國部門法，為正式修律作準備。
1910年5月15日，在《大清律例》基礎上修刪而成的《大清現行刑律》頒布，它共36卷，附有《禁煙條例》和《秋審條例》。內容根據西方刑法而分為30門，刪除凌遲、梟首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法為罰金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同時將《大清律例》中繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等民事法律內容的條款剔除，此外并增加了“妨害國交罪”等新罪名。但舊法律中有關“十惡”、“八議”等內容仍保留了下來。
在修訂《大清現行刑律》的同時，沈家本又主持部門法律的制定工作。1906年沈家本請日本法學博士岡田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式頒行，定名《欽定大清新刑律》。這是中國法制史上第一部專門的刑典，是一部無論是內容還是形式上都作了重大變革的獨立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分類方法，將全篇分為總則、分則兩部分，擺脫了中國傳統法律形式的框架�？倓t部分規定了法律的適用范圍、犯罪與刑罰的一般原理與原則；分則部分列舉了36種具體罪名的構成要件和法定量刑規定。
內容上采用“各國大統之良規，兼采近世最新之學說”，（26）特別是引入了西方法律中的重要原則—罪行法定原則，即“法律無正條者，不問何種行為，不為罪”，（27）這在中國法制史上是一個非常大的進步，是對中國歷代法中罪行擅斷、自由心證的否定。同時，還廢除了傳統的援引比附的法律制度。此外還改變了中華法“禮行合一”的原則，使得法律與道德在中國史上第一次得以形式上的分離。傳統中國法將倫理道德與法律融為一體，以禮入法、以禮逾法，而“禮法是否合一，是衡量傳統法與近代法的標志”。（28）根據近代法的原理，法律只能制裁已造成社會危害的行為，而不能懲罰違反道德倫理的行為，因此在《大清新刑律》中刪除了有關倫理治罪的條款，如故殺子孫、干名教義、無夫奸等；并引入天賦人權思想，確立法律面前人人平等的近代法原則，在中華法當中，因地位不同，愛有差等而形成的“法外特權”被認為是天經地義的，沈家本認識到“現行律中，以階級之間，如品官制使良賤奴仆區判最深，殊不知富貴貧賤，品類不能強使之齊，地同隸帡幪，權由天畀，于法律是不應有厚薄之殊”，（29）因之，廢除了維護封建特權的“八議”、“減”、“贖”等制度，取消了維護皇權的及倫理關系的“十惡”條款。
在刑罰體系上，新律參照了西方各國刑法結構，改變了自《唐律》以來沿襲的笞、杖、徒、流、死的五刑制，建立了以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金為主刑，以剝奪公權與沒收財產為從刑的近代刑法體系，體現了近代刑法精神，直到如今，各國刑法也基本以此分類的。對死刑制度的規定上，“死刑非經法部復奏回報，不得執行�！保�30）在刑罰執行方面，首次確立了緩刑、假釋制度，這在中國法系中是第一次出現。
除刑法外，1907年起由松崗義正起草制定的中國第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田鉀太郎起草的《大清商律草案》以及1906年編纂的《大清刑事訴訟法》、《大清民事訴訟法》等均是從內容和形式上與傳統法律完全不同的近代化法律，但因清的滅亡未及頒行。
至此，由一系列部門法構成，民刑獨立，實體、程序分離的近代化法律體系初步構建完成，同時也標志著傳承二千余年的中華法系，在近代經過緩慢、漸進的過程到此時已經開始解體，封閉的、內國法為主的中國法律制度走上了近代法制的道路。
西學東漸與韓國法制變革
朝鮮半島地處東北亞，其政治、文化、法律制度長期以來深受中國的影響，有“小中華”之謂，當西學浪潮涌入中國不久，同處于儒文化圈的朝鮮王朝也沐浴于西風歐雨之中，只不過西學進入朝鮮半島較中國溫和得多。
在明末清初由耶穌會士為主導的西學東漸中，漢譯西書從17世紀初即已通過朝鮮赴華使團的人員流入朝鮮。根據記載，1603年，朝鮮使臣李光庭從北京攜回《歐羅巴國輿地圖》一件六幅，1604年黃允中將利瑪竇《兩儀玄覽圖》帶回朝鮮，1631年艾儒略的《職方外記》由鄭斗源攜入朝鮮，這些著作的傳入朝鮮，極大地開闊了朝鮮朝野的視野，豐富了他們的地域觀。當李晬光驚訝地看到《歐羅巴國輿地圖》“其圖甚精巧，于西域特詳，以致中國地方暨我東八道、日本六十州，地理遠近大小，纖悉無遺”（31）時，非常感慨道“今中國者不過大地中一片土……，大者九州亦一國，小則楚亦一國也，齊亦一國也�！保�32）由此在世界意識萌芽之時，也騰升其國家主權意識與國與國平等意識，所謂“貴夏賤夷，為無義也”（33）就是這種思想的流露。也因此，朝鮮士人對西學的入朝不會有太多的心理抗拒，同樣這也解釋19世紀中葉為什么國際法能這么快就為朝鮮所接受。
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