[ 石安洲 ]——(2007-4-6) / 已閱13803次
評(píng)霍貝爾《原始人的法》
云南大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士 石安洲
霍貝爾（E.Adamson Hoebel,1906～1993）1934年在哥倫比亞大學(xué)獲哲學(xué)博士學(xué)位，之后曾任猶他大學(xué)人類學(xué)教授兼系主任，密執(zhí)安大學(xué)人類學(xué)教授，明尼蘇達(dá)大學(xué)明尼阿波利斯分校人類學(xué)系名譽(yù)教授，美國民族學(xué)會(huì)會(huì)長和美國人類學(xué)協(xié)會(huì)主席等職。霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學(xué)家之一。1954年，霍貝爾發(fā)表了法律人類學(xué)史上經(jīng)典著作《原始人的法》。該書獲得廣泛好評(píng)，甚至被評(píng)價(jià)為，“一定會(huì)成為未來一代社會(huì)人類學(xué)和法學(xué)的大學(xué)生學(xué)習(xí)原始法的教科書。”該書于1954年出版后，立即以其翔實(shí)的材料和深刻的見解引起人們的注意。它一版再版，并得到許多學(xué)者的高度評(píng)價(jià)，有人說：這本書無論在哪一方面都高質(zhì)量的，它非常有效地解決了法學(xué)和其他科學(xué)上的許多難題。它的社會(huì)學(xué)意義具有廣泛性，其技術(shù)上的適應(yīng)性不僅限于原始的法律體系，而且適用于一般的社會(huì)關(guān)系。”
一、從法律人類學(xué)角度重新界定了法律的內(nèi)涵。
“原始社會(huì)有沒有法律？”一百多年來，圍繞著這一問題，法學(xué)家們爭論不休。西格爾在《法律探索》中說：“人們（原始人群）生活在‘習(xí)慣的無意識(shí)控制之下’，沒有法庭和法律。”霍貝爾則認(rèn)為“原始社會(huì)存在法律”，在《原始人的法》一書中從法律人類學(xué)角度重新界定了法律的內(nèi)涵。
霍貝爾認(rèn)為，法律與社會(huì)文化密不可分，不能離開社會(huì)文化來研究法律。他說：“法律是無法從全部人類行為方式中截然分開的，因此，我們首先需要仔細(xì)地俯視和勾畫社會(huì)和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個(gè)機(jī)構(gòu)中的位置。我們必須先對(duì)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)有所認(rèn)識(shí)，然后才可能對(duì)何為法律以及法律如何運(yùn)轉(zhuǎn)有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)。”然而，文化是一個(gè)社會(huì)的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式的完整一致的總和，需要通過社會(huì)選擇來實(shí)現(xiàn)，此種選擇并非任意和偶然，總有一些標(biāo)準(zhǔn)左右或者影響選擇，霍貝爾稱之為“公規(guī)”、“價(jià)值”等。這樣，通過選擇，一個(gè)社會(huì)的人們就會(huì)逐漸在行為和生活方式上趨于一體化，“會(huì)對(duì)特定的刺激的反應(yīng)有著相當(dāng)?shù)耐恍浴保糌悹栐谶@里所稱的同一性首先表現(xiàn)為習(xí)慣（即那些反復(fù)出現(xiàn)的方式），其后發(fā)展為社會(huì)規(guī)范。需要指出的是，法律也是社會(huì)規(guī)范的一種。霍貝爾說，整個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)著的約束規(guī)范組成了社會(huì)的控制系統(tǒng)，在這一控制系統(tǒng)中，法律只是作為一個(gè)工序或一個(gè)因素，而選擇對(duì)于社會(huì)規(guī)范特別是法律的形成有著特殊的作用，并且有助于理解法律在人類事務(wù)中的地位和作用。這一點(diǎn)，正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。
對(duì)法律進(jìn)行重新詮釋和定義，是法律人類學(xué)研究的理論基礎(chǔ)，也是霍貝爾《原始人的法》所要論述的核心任務(wù)。霍貝爾通過分析，認(rèn)為所有的法律都有三個(gè)特性，那就是特殊的強(qiáng)力、官吏因素和規(guī)律性。所謂特殊的強(qiáng)力就是指法律的強(qiáng)制性，它要依賴一定的物質(zhì)強(qiáng)力，這是構(gòu)成法律的本質(zhì)要求。霍貝爾說，“在任何社會(huì)里，不論是原始社會(huì)還是文明社會(huì)，法律存在的真正的基本的必備條件是，社會(huì)授權(quán)的當(dāng)權(quán)者合法地使用物質(zhì)強(qiáng)制”，他還形象地將法律的此種因素描述為“法律有牙齒，必要時(shí)會(huì)咬人，雖然并不時(shí)時(shí)使用”。由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強(qiáng)力與我們今天所稱的法律強(qiáng)制性是相同的，說明他也意識(shí)到了只有強(qiáng)制性才能保證法律的實(shí)施，強(qiáng)制性才是法律的本質(zhì)特征。至于官吏的權(quán)力則來自法律的強(qiáng)力，而規(guī)律性是法律的起碼要求，都不足以構(gòu)成法律的本質(zhì)要求。
基于上述論證，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會(huì)規(guī)范就是法律規(guī)范，即如果對(duì)它的忽視或者違反會(huì)常規(guī)性地導(dǎo)致社會(huì)上掌握著如此行為之特權(quán)的一個(gè)人或者一個(gè)群體威脅使用或?qū)嶋H使用身體性暴力。這就是霍貝爾的非國家說或強(qiáng)力說。按照這一定義，法律的存在并非一定要以國家的存在為前提，只要存在某種實(shí)行強(qiáng)制的權(quán)力機(jī)構(gòu)就行。可以說，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會(huì)存在法律的結(jié)論。因而，這個(gè)學(xué)說給霍貝爾“原始社會(huì)存在法律”的斷言提供了足夠的理論支撐，也是他對(duì)法律人類學(xué)作出的一大貢獻(xiàn)。
二、以豐富的資料廣泛地評(píng)述了世界各地所發(fā)現(xiàn)的保留原始痕跡較多的一些民族或部落的有關(guān)情況。
為了給“原始社會(huì)有法律”論斷、非國家法律觀提供充分的事實(shí)基礎(chǔ)，霍貝爾選取了五個(gè)保留原始痕跡較多的民族進(jìn)行考察，這五個(gè)民族是：北極的愛斯基摩人、菲律賓的伊富高人、北美洲印第安人中的科曼契人、凱歐瓦和曬延部落、南太平洋的特羅布里恩人和非洲的阿散蒂人。同時(shí)，霍貝爾按照社會(huì)的發(fā)展程度，運(yùn)用案例方法有理有據(jù)地展開分析論證，逐一指出了五個(gè)民族各自的帶有“法律”標(biāo)記的“公理”，并加以舉例說明。值得肯定的是，通過介紹這些民族的有關(guān)情況特別是有法律意義的“公規(guī)”并輔以具體實(shí)例，不僅展示了原始社會(huì)中存在各式各樣的法律，而且有些法律制度極為成熟，甚至可以在現(xiàn)代法律中找到它們的“印跡”。如伊富高人發(fā)達(dá)的私法制度中就規(guī)定：資金和財(cái)物可以憑著喜愛向外放貸，借給他人，該條規(guī)定就蘊(yùn)涵了我們今天民法中的意思自治原則；曬延人的公理中規(guī)定：個(gè)人應(yīng)服從群體，他所盡到的基本義務(wù)都是為了部落興旺，這里就充分體現(xiàn)了曬延人的民主意識(shí)；作為五個(gè)民族中最為先進(jìn)的阿散蒂人的公理中規(guī)定：必須允許所有人直接或者間接地參加制定法律，顯然，該規(guī)定是阿散蒂人強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治理念的又一例證。
三、鑒于法律人類學(xué)關(guān)注的并不僅僅是原始社會(huì)的法律，其更關(guān)乎法律的發(fā)展和完善，因此，霍貝爾在《原始人的法》一書中對(duì)法律的產(chǎn)生與發(fā)展也作了概述。書中霍貝爾還就法律與宗教、巫術(shù)的關(guān)系、法律的功能等提出了自己獨(dú)到的見解。
首先他指出，法律是進(jìn)化的，雖然其發(fā)展的道路是筆直的，每一個(gè)國家或民族的法律在發(fā)展中各有其特殊性：并都經(jīng)過相同的階段和道路，但是仍然有規(guī)律可循。“我們可以通過比較現(xiàn)在和的早期的人類社會(huì)的遺跡的因果關(guān)系，來歸納出早期人類社會(huì)可能存在的社會(huì)制度的大體特征。……這樣我們就能夠?qū)脑紩r(shí)代到現(xiàn)在的法律形態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)的主要路線描繪出一個(gè)大概的草圖。”
其次，他認(rèn)為法律是一種社會(huì)控制的工具，它隨著人際關(guān)系的復(fù)雜性、各成員問沖突而增加,因社會(huì)對(duì)控制性工具的需要的增強(qiáng)而產(chǎn)生和發(fā)展。他說：“人類越文明，對(duì)法的需求就越大，人類創(chuàng)造的法也就越多。法只是社會(huì)需要的產(chǎn)物。”接著他就人類社會(huì)法律產(chǎn)生和發(fā)展的大體進(jìn)程作了探討。他根據(jù)人們的占支配地位的獲食方式把人類歷史劃分為漁獵文化、農(nóng)業(yè)文化和機(jī)械文化等幾個(gè)發(fā)展階段，并分別對(duì)每個(gè)階段的法律制度作了論述。
在論述人類的漁獵文化階段時(shí)，他又把它區(qū)分為簡單的漁獵文化和高級(jí)的漁獵文化兩個(gè)小階段，認(rèn)為愛斯基摩人等屬于簡單階段，科曼契、凱歐瓦、曬延等屬于高級(jí)階段。他認(rèn)為在人類的初級(jí)階段，法律是很少的，可以說“幾乎不需要它”，所以與現(xiàn)代相比，“總是顯得處于無法狀態(tài)”。那時(shí)主要的社會(huì)組織是氏族公社，其內(nèi)部“是極其民主的，近乎于一種無任何政府管理系統(tǒng)的狀態(tài)”。“因此沒有暴力機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。他們不公開選擇自己的官吏， 他們的領(lǐng)導(dǎo)者是通過跟隨者的默認(rèn)產(chǎn)生的”。內(nèi)部事務(wù)的“最后的決定是經(jīng)過所有成年男子的討論和取得一致意見以后才作出的”。各部落之間幾乎不交往。每個(gè)部落“總是在自己清楚的領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)，他們的結(jié)合是平等的，是以親屬關(guān)系和領(lǐng)域同盟為根據(jù)的”。因此，社會(huì)糾紛很少，不同部落間的傷害事件主要通過血親復(fù)仇的辦法解決，難以解決時(shí)才用格斗的形式，“來平衡和解決他們之間的糾紛”。不過格斗與血親復(fù)仇本質(zhì)不同，其目的已“不是力求懲罰干壞事的人，而是阻止復(fù)仇”的無限發(fā)展。
霍貝爾認(rèn)為，進(jìn)入漁獵文化的高級(jí)階段以后，由于人口密度增加，“一個(gè)地區(qū)的群體會(huì)更加緊密地聯(lián)合起來，組成了更高一級(jí)的群體組織，”因而產(chǎn)生了“更高一級(jí)的部落的政治機(jī)構(gòu)”，也產(chǎn)生了其早期宗教的一種重要形式——巫術(shù)的關(guān)系。他認(rèn)為法律與宗教、巫術(shù)雖然在原始社會(huì)里關(guān)系密切，但并沒有內(nèi)在的關(guān)系，嚴(yán)格說來二者是有本質(zhì)區(qū)別的。其論述首先從梅因的“法律起源于宗教的理論”開始。他指出，這個(gè)所謂的理論似乎是梅因提出的，并且已為很多人所接受。他說這是一種誤解，實(shí)際上梅因在《古代法》中并沒有提出這個(gè)“理論”，它只是強(qiáng)調(diào)“原始社會(huì)中宗教與法律交織難解的情況”，而且在后面的論述中已“放棄了這一觀點(diǎn)，明確地表示這一觀點(diǎn)毫無意思”。梅因認(rèn)為，雖然多數(shù)刑法淵源于宗教，但“在原始社會(huì)中占主導(dǎo)地位的私法，幾乎從來沒有支持過宗教戒律”。霍貝爾在對(duì)已掌握的各原始民族進(jìn)行了認(rèn)真地分析之后說：“事實(shí)表明，盡管復(fù)雜的宗教觀念產(chǎn)生在先，并在原始社會(huì)中就已存在，但法律起源于宗教這一簡單的觀念，卻是非常幼稚的。當(dāng)然，每一個(gè)民族都有自己的宗教觀念，這種觀念會(huì)影響到法律的發(fā)展。……宗教的復(fù)合物，在原始社會(huì)中是普遍存在的，并且是頭等要的，一些根據(jù)法律的適當(dāng)行為都受其影響。但他們都有各自的范圍，宗教一般所涉及的是人類與超自然的關(guān)系，法律涉及的是人與人之間的關(guān)系。宗教既不包括所有生活，也不包括法律。”當(dāng)然，在原始社會(huì)里，宗教必然強(qiáng)烈地感染著法律，“盡管如此，早期的刑法大部分還是非宗教的。”私法與宗教的關(guān)系更疏遠(yuǎn)。
在談了法律與宗教的區(qū)別之后，霍貝爾也論述了在原始社會(huì)里法律與宗教的聯(lián)系。這些聯(lián)系就是：
第一，法律規(guī)定不能悖于宗教觀念。如在阿散蒂，每一種法律規(guī)定的行為，至少在名義上，要求與道德和宗教信仰保持一致。
第二，法律的執(zhí)行者或機(jī)構(gòu)往往憑借宗教的權(quán)威，因而既是執(zhí)法者又是神的代理人，一身而二任。如在曬延，“實(shí)際上他們的市民會(huì)議是從宗教的法令中取得權(quán)力，并且是祭司機(jī)構(gòu)的一部分。”而在阿散蒂，“所有的政治領(lǐng)導(dǎo)，從氏族、村莊到最高長官國王，在管理人類事務(wù)中都是祖先的靈魂和神的代理人”。
第三，法律往往要借助于宗教手段解決法律上難以解決的問題。他說：“就部分法律而言，在解決棘手案件時(shí)，還缺乏一定的能力，這時(shí)往往要借助于宗教。它就用占卜、詛咒、誓約和神裁法這些超自然的手段來弄清事實(shí)真象。”
第四，宗教也依賴于法律。如在愛斯基摩，“當(dāng)宗教準(zhǔn)則失去效力，戒律被忽視時(shí)，作為最后憑借手段的法律，起著一定的作用。”
總之，在原始社會(huì)中，法律與宗教互相依賴，互相滲透，作為原始宗教的主要形式的“魔術(shù)和巫術(shù)是執(zhí)行法律的強(qiáng)有力的手段”，而法律也是宗教的最后憑借。
在論述了法律與宗教的一般關(guān)系的基礎(chǔ)上，霍貝爾還就法律與巫術(shù)的關(guān)系作了探討。他認(rèn)為，巫術(shù)是魔術(shù)的一種，是一種害人的壞魔術(shù)。他說：“巫術(shù)是壞魔法的使用。它有多種形式，但全都是在沒有正當(dāng)理由時(shí)選一個(gè)受騙者殺死或使之生病。”“法律與魔術(shù)的關(guān)系由每一特定社會(huì)的價(jià)值和規(guī)范體系而決定。”“它可能擁護(hù)也可能反對(duì)法律，它承認(rèn)道德，也沖擊法律”。巫術(shù)則不同，它在本質(zhì)上是與法律對(duì)立的。這表現(xiàn)在法律與巫術(shù)彼此消長。“如果一套完整的法律制度還未公開制定出來，那么，隱藏著的巫術(shù)必然會(huì)跳出來。”它的發(fā)展必然會(huì)阻礙法律的存在和發(fā)展。“巫術(shù)是一種隱患，法律是巫術(shù)的天然敵人，所以要用法律來戰(zhàn)勝巫術(shù)，使之逐漸枯萎和減少。”
四、霍貝爾系統(tǒng)地論述了法律人類學(xué)研究的基本方法。
霍貝爾對(duì)于原始法的研究更多地是為了檢驗(yàn)其獨(dú)特的研究方法本身的有效性。霍貝爾批判了自然法學(xué)和分析法學(xué)的研究方法，并明確劃定了法律人類學(xué)方法的性質(zhì)，即“人類學(xué)對(duì)法律的研究完全是行為主義的和經(jīng)驗(yàn)主義的。”在此基礎(chǔ)上霍貝爾對(duì)法律人類學(xué)的既有的兩種研究方法，即觀點(diǎn)方法、描述方法進(jìn)行了批判。
所謂觀念方法，是指事先在觀念中構(gòu)思能夠指引和控制人的行為的各種“規(guī)則”，并用實(shí)際的資料去驗(yàn)證這些“規(guī)則”，或者說該方法是在進(jìn)行研究之前在觀念上就形成了對(duì)于整體性秩序的“前見”，并將這些“前見”諸之于實(shí)際的資料而進(jìn)行驗(yàn)證。描述方法則是對(duì)實(shí)際進(jìn)行描述并依據(jù)實(shí)際存在的行為探究其模型。
但是觀念方法和描述方法在霍貝爾看來，都存在著一定的問題。觀念方法要求研究者在進(jìn)行研究之前必須得制定一個(gè)調(diào)查表供調(diào)查對(duì)象進(jìn)行填寫。但是調(diào)查表的制定本身就是研究者本人對(duì)于其所處的環(huán)境的法律的認(rèn)知的體現(xiàn)，因而很可能把研究者對(duì)于自身法律系統(tǒng)的認(rèn)知強(qiáng)加于調(diào)查對(duì)象。這也有可能忽視調(diào)查對(duì)象的真實(shí)生活。而描述方法主要是通過“長期的連續(xù)的客觀的觀察筆記進(jìn)行研究。”但是該方法過于專注于特殊性的研究而忽視了比較法學(xué)中存在的普遍問題。這也就是說，描述方法沒有在整體上把握研究對(duì)象，而忽視了對(duì)于普遍性尋求的主要任務(wù)。除此之外，描述方法往往把注意力放在實(shí)體法上，而對(duì)程序法的重視相當(dāng)不夠。
正是針對(duì)觀念方法與描述方法的上述不足，霍貝爾極力主張案例方法。案件方法側(cè)重的是對(duì)事故、爭端、冤情和糾紛的實(shí)例的研究，其主要考察這些實(shí)例的性質(zhì)及其發(fā)生的原因和過程以及行為人的動(dòng)機(jī)和結(jié)果。案例方法并不是以理想規(guī)則作為出發(fā)點(diǎn)的，而是把規(guī)則的描述作為最后的結(jié)果，其強(qiáng)調(diào)的是與調(diào)查對(duì)象的真實(shí)生活聯(lián)結(jié)在一起。另一方面，案例方法“從特殊到普遍，又從普遍到特殊進(jìn)行觀察。”因而案例方法彌補(bǔ)了描述方法對(duì)于普遍性忽視的弱點(diǎn)。因此，霍貝爾發(fā)出了這樣的斷言，即“只有案例方法才能導(dǎo)致真正的法理學(xué)。”
霍貝爾主張案例方法的一個(gè)前提性基礎(chǔ)是他對(duì)于法律與社會(huì)文化的理解。他認(rèn)為法律與社會(huì)文化是相互勾連在一起的，“法律是無法從全部人類行為方式中截然分割開來的，”因此我們對(duì)于法律的研究也必須在社會(huì)文化中進(jìn)行。就觀念方法而言，其過多強(qiáng)調(diào)研究者從“外部視角”來對(duì)作為研究對(duì)象的法律文化的進(jìn)行把握。這樣勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致法律脫離其賴于為依憑的文化背景。而描述方法雖然在一定程度上關(guān)注了法律的具體文化背景，但是其又忽視了各種文化之間存在的“通約”的可能性。因此，描述方法將法律置于孤立之境地，從而無法把握法律文化之間的相互聯(lián)系。用霍貝爾的話來說也就是“一個(gè)人類學(xué)家對(duì)包括一系列規(guī)范的文化的描述，不過是文化概念，并不是真正的文化，對(duì)真實(shí)文化的描述必須有對(duì)一個(gè)社會(huì)所有行為和所有成員在一個(gè)特定時(shí)間表現(xiàn)的連續(xù)不斷的描述。”相較而言，案例則往往是出現(xiàn)于整個(gè)文化的結(jié)構(gòu)中的。它反應(yīng)了整個(gè)文化結(jié)構(gòu)中的各個(gè)成員的行為、結(jié)果以及動(dòng)機(jī)諸多因素，自然而然，案例方法是相對(duì)可取的研究方法。
但是，我認(rèn)為霍貝爾主張的案例方法所依憑的法律文化觀是存在一定問題的。既然他將文化理解為一個(gè)社會(huì)所有行為和所有成員在一個(gè)特定時(shí)間的表現(xiàn)，那么案例方法對(duì)于法律的分析所達(dá)致的結(jié)論也必然是在某一特定時(shí)間范圍內(nèi)有效，或者研究方法之于特定時(shí)間的研究對(duì)象和目的才有效。但是霍貝爾在以案例方法分析了原始社會(huì)的法之會(huì)后，得出法律發(fā)展的未來趨勢(shì)，即世界各國的法律正朝著一體化方向發(fā)展。顯然原始社會(huì)與我們當(dāng)下的社會(huì)是分屬于兩個(gè)不同的特定時(shí)間，那么我們又如何從前一特定時(shí)間達(dá)致的結(jié)論推導(dǎo)出后一特定是時(shí)間的趨勢(shì)呢？
霍貝爾以豐富的資料廣泛地評(píng)介了世界各地現(xiàn)存原始部落和民族的有關(guān)情況，并綜合各種材料深入探討了其法律問題，為我們提供了當(dāng)時(shí)法律人類學(xué)的幾乎所有成果。他明確提出原始社會(huì)存在法律，因?yàn)榉墒菬o法從全部人類行為方式中截然分割開來的。所有的社會(huì)都有法律規(guī)范，法律規(guī)范是這樣的一種規(guī)范，對(duì)它們的忽視或違犯會(huì)遇到正式的（威脅性和實(shí)際的）擁有社會(huì)公認(rèn)的特權(quán)的個(gè)人或群眾所運(yùn)用的物質(zhì)力量的制裁。為了論述原始社會(huì)的法律也是一種法律，霍貝爾還將它和國際法進(jìn)行比較。他指出，如今我們只有國際次法律，而沒有國際法。在國際水平上，通行著原始法律，而且是最早期的原始法律。無論是國家條約還是國家慣例，充其量不過是民族這一準(zhǔn)團(tuán)體的次法律。他同時(shí)也看到了初民法律與現(xiàn)代法律之間的差異，認(rèn)為兩者是不同意義上的法律。霍貝爾是一位有趨同思想的法律人類學(xué)家，他認(rèn)為人類越文明，對(duì)法的需求就越大，“城市生活使法律得到迅速的發(fā)展”，世界上各國的法律正在走向一體化的道路，而現(xiàn)代國際法正是未來“全球法”的原始狀態(tài)。霍貝爾還就法律的發(fā)展，法律與宗教、巫術(shù)的關(guān)系，法律的職能以及法律人類學(xué)研究的方法作了深刻的研究。霍貝爾《原始人的法》，“無論在哪一方面都是高質(zhì)量的，它非常有效地解決了法學(xué)和其他科學(xué)上的許多難題。它的廣泛的社會(huì)學(xué)意義在于，其技術(shù)的適用性不僅對(duì)原始法體系，而且對(duì)于一般的價(jià)值體系都適用。”
