[ 肖寒 ]——(2007-4-10) / 已閱29068次
法律和道德的二元性批判
——略論法治社會中法律和道德的同一關系
肖寒
（西南民族大學法學院 四川 成都610041）
內容提要：在法治社會，道德扮演的角色不是法律的對立物，法律和道德在法治社會中呈現出一種同一關系。它們具有交融性、同向性和非對抗性。本文試圖從通過對道德的特點和功能的分析入手，論述法治社會中法律和道德的以上三個同一性。
關 鍵 詞：法治 道德 交融性 同向性 非對抗性
引言
法律與道德的關系，是一個討論已久的問題，是法理學核心的問題之一。“法律和道德的關系不是法哲學的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。從探討法律的性質和特征，法律的淵源，一直到法律的推理，法律的效力和實效，無不涉及到法律和道德的關系。因此，法律和道德這一主題有廣泛而復雜的內容 。”法律并不是“一些臨時合同，法律的實際意義卻應該是促成全邦人民進行正義和善德的制度 。”“人類社會生活的特征之一是它有明確的道德觀念。……只要是道德觀念，就必然包含‘……應當如何……’的形式。這種形式是一切法律規范的源泉 。” 柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、羅馬法學家、阿奎那、格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德與黑格爾等法學家在尋找適合人類的社會制度時，都涉及到了一定的道德觀念。進入近代之后，價值法學強調的主旨是法律的道德性問題，是法律中道德價值的追求。對此，價值法學代表富勒、羅爾斯、德沃金等人分別通過其偉大著作向世人進行了闡述。而實證主義代表人物奧斯丁、凱爾森等主張道德與法律是兩種不同的社會規范，各自適應不同的生活領域，應該把價值判斷和實證分析分裂開來。如奧斯丁強調：“法理學的科學只涉及實在法，或嚴格意義的法律，而毫不考慮這些法律的善或惡 。”在中國，法治成為我們這個時代最為美好的追求之時，法律成了道德的對立物。“以德治國”的提出，“盡管在一定程度上抑制了意識形態上的偏激，但同時也帶來了它的副作用——我們社會特有的逆反心理被調動起來了，法學界對道德等社會規范的排斥更帶上了一些社會批判的味道 。”筆者認為在我們理想當中的法治社會，道德扮演的角色不是法律的對立物，法律和道德在法治社會中是一種同一關系。它們具有交融性、同向性和非對抗性。本文試圖從通過對道德的特點和功能的分析入手，論述法治社會中法律和道德的以上三個同一性，讓我們認清法律和道德在法治社會中的真實關系。
一、 道德的特點及其功能
道德是調整人與人之間、人與社會之間關系的行為規范的總和。它包括人們在社會生活中形成的關于善與惡、好與壞、美與丑、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽等倫理觀念、思想、原則、標準，包括在倫理觀念、思想、原則、標準指導下人的行為所形成、體現的情感、風格、情操和習慣 。
（一） 道德的特點
1、道德的評價方式是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等。人做為社會中的主體，在評價身邊發生的事件時，其道德上的出發點往往是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等基本的道德標準。就如我們看待某人在國家受到侵略時叛離國家和民族這一類事件時，我們會認為他是邪惡的，是非正義和恥辱的。
2、道德調節利益關系時，通常強調他人的利益和國家、集體的利益，而不是個人的利益。道德在人們內心起到一種暗示的作用，會使人在個人與他人，個人與集體利益發生沖突的時候偏向于他人和集體的利益。
3、道德受社會的影響，并在社會中普遍存在。道德具有社會性的根源和基礎，受制于一定社會的物質生活條件，尤其是一定社會的生產方式。在社會中，道德所產生和發揮的作用是廣泛的普遍的一般的，任何一個人，任何一個集團，任何一個組織都要受到道德規范的引導、調控和約束，自覺地承擔責任，履行義務。
4、道德依靠人們的觀念、社會的輿論和某些良善風俗維持，而不同于法律是依靠強制力來實施。道德仿佛個人心中的天平，依靠社會輿論、良善的風俗習慣來支持。例如犯罪人自己在犯罪后其內心的自我譴責對犯罪人的影響很大。
5、道德多元化，層次化。有社會必存在道德，整個人類也具有共同的道德規范和道德理想。但是因為人的民族性、階級性，集團性；文明的階段性，社會發展的不同步性、不平衡性，因為政治、經濟、思想等方面的差異，道德呈現出一種多元并存的格局。如一個民族、社會可能同時存在正常的、先進的、補充的、落后的道德形態，一個民族、社會的道德可依其自身的要素而形成不同的等級、層次。富勒的名著《法律的道德性》中曾有義務的道德與追求的道德，法律的內在道德和外在道德之分。“人們追求的至善生活是經過平衡的多元目標 。”
（二） 道德的功能
1、 調節功能
即通過評價等方式指導和糾正人們的行為及活動，調節和協調眾人之間的關系。道德標準能夠使人處理好自己與他人、與社會的關系。道德是人類社會基本的調控方式，沒有道德的存在和運作，社會難以形成統一整體。
2、 教化功能
道德可以運用評價和鼓勵的方式造成社會輿論形成社會風尚、樹立道德觀念、塑造理性人格，使人從內心深處感觸到一種教化的力量。可以通過評價、激勵、褒貶等等方式，造成社會輿論，形成社會風尚，樹立道德榜樣，塑造理想人格，來培養人們的道德觀念、道德境界和道德行為。
3、 約束功能
人們內心形成的道德標準、道德理想等會使人形成自我約束的功能，對某一件事的正當性產生認識后，會讓人形成做與不做的行為。它指明在處理人與人、人與社會的關系時應遵循什么原則和規范，應依據什么標準評判是非、善惡、榮辱，通過把人的行為、關系區分為正義非正義、善惡、好壞，褒贊正義、善、好，貶損非正義、惡、壞而形成正當合理的社會秩序的。它以喚醒人們的良知、人的羞恥感、人的內疚感而實現自我控制和社會控制。
二、法治社會中的法律和道德具有同一性
（一）交融性
“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律 。”在法治社會中法律和道德具有相互交融的性質。“法律和道德最初就是一體的，在原始氏族社會，繼禁止性規范之后，才出現了以道德為內容的義務性規范，再往后便是我們所熟悉的成文法的歷史。這三者并不是毫不相干分別獨立存在的，而是社會規范在其歷史進化過程中的三種表現形態，是統一的、完整的 。”
美國法學家德沃金教授在《法律帝國》一書中舉了一個很經典的案例：1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他的祖父現有的遺囑中給他留下了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲。因此，他殺死了他的祖父，以便按照遺囑來繼承這筆遺產。他的罪行被發現后，他被定罪，判處監禁。但他能否繼續按照遺囑繼承其祖父的財產，紐約州遺囑法對此并未作出明確的規定。他祖父的女兒們要求遺產管理人取消埃爾默的遺產繼承權。她們爭辯說，既然埃爾默殺害了立遺囑人，那么法律就不應賦予埃爾默以任何遺產繼承權。圍繞這一案件，法官與律師，法官與法官之間展開了激烈的爭辯。埃爾默的律師指出，如果法院剝奪埃爾默的繼承權，等于法院是在更改遺囑，用自己的道德信仰取代法律：雷格法官也支持埃爾默的繼承權，主要理由是不能因殺人而改立遺囑者的意愿，只要這種立遺囑人的意愿是真實的。而最后此案以另一位法官厄爾占優勢票數的觀點取勝，并確立了這樣一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應被理解為否認以殺人罪來獲得遺產繼承權。本案中不能夠站在法律之外談道德，亦不能在道德之外談法律。“法律和道德代表著不同的規范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的，從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的 。”可見，法律和道德是相互交融的。
（二）同向性
法律和道德同為重要的社會規范，其價值追求是同向的。都具有追求社會中的秩序與自由的同一個方向性。
由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發展，就必須確立其基本的秩序形式，秩序是人類社會生存發展的基本條件。而在其中，法律和道德在促進人類的秩序形成中發揮著重要的作用。于法律而言，任何社會統治的建立都意味著一定統治秩序的形成。沒有秩序的統治怎么能稱其為統治呢？秩序是法律的價值之一；對于道德而言，道德具有調節、教化、約束的功能，而社會秩序的建立和維系需要人們對于某種理念和原則的內心確信，秩序要靠人們的自覺意識和社會輿論的壓力來保證。亞里士多德曾將道德分為理想的道德和義務的道德，理想的道德是指個人能力的充分實現以達到一種美好的生活狀態。義務的道德即行為規則，指一個人的行為要符合社會的規則。可以認為義務的道德是理想的道德的基石，理想的道德是人類道德的最高目標。因為如果沒有這些包括法律和道德在內的基本規則，就不會有一個有秩序的社會的存在。沒有秩序的社會，個人的美好生活狀態無法達到，社會的更高目標也無從談起。
自由是道德和法律共同的價值追求之一，是人類崇高的價值目標。從哲學上看，自由指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志活動的能力。法律是自由的保障，自由是法律的崇高價值目標。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，它并不受這法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規定，假如沒有法律他們會更快樂的話，那么法律作為一件無用之物自己就會消滅；而單單為了使我們不致墮下泥坑和懸崖而作的防范，就不應成為限制。所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由 。”可見法律是用來捍衛人民自由的，而不是用來限制、踐踏人民自由的，如果法律限制了人類的自由，也就是對人性的踐踏；對道德而言，人類的歷史就是不斷探索和爭取自由的歷史，追求自由是人類的天性，人類活動的基本目的之一是為了滿足自由需要，實現自由欲望，達成自由目的。這是人類道德追求的目標。
（三）非對抗性
“法治國家以一定的個人和社會道德水平為前提。法治國家以法律為基礎，而后者需要道德依據。” “道德的目的，從其社會意義上來看，就是要通過減少過分自私的影響范圍、減少對他人的有害行為，消除兩敗俱傷的爭斗以及社會中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧 。” 法律和道德在法治社會中不是二元的對立物，他們具有非對抗性。
正如《牛津法律大辭典》中所言：“道德為法律的實施規定了界限。即使是實在法，也不能漠視道德。如果某項實在法的規定被大多數人認為是違反道德的，那么，該項規定就很有可能不為人們所遵守。近代自然法學家認為，衡量法律好與壞的標準是它與道德信條的關系。首先，注重道德信條和道德標準是制定法律的基礎，或者說是法律推論的基本前提；這些道德信條和道德標準包括：例如性關系，對婦女兒童和動物的關照，拯救和維護生命，避免傷害他人等。第二，道德要求影響對法律的解釋。道德要求也許不構成法律要求，但它卻可以阻礙對賠償的反要求。第三，法官在確定法律標準時，受到道德標準影響；……公正多以符合道德為基礎……不僅如此，任何一件由法官自由裁決的案件，實質上都是在該法官的道德標準影響下處理的 。”
“法律是根據與自然——萬物中首要的最古老的——一致而制定的有關事務正義和不正義的區別；在符合自然的標準下，構筑了這樣一些人的法律，它對邪惡者以懲罰，而保衛和保護善者 。”“法治的實質必定是：在對公民發生作用時（如將他投進監獄或宣布他據以主張財產權的證件無效），政府應忠實地運用預先宣布的應由公民遵守并決定其權利和義務的規則，如果法治不是指這個意思，它就毫無意義 。”同時，強調法律至上，但并不是認為法律是萬能的。高度的法律化一定離不開道德的支撐。
參考文獻：
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