[ 陳晨 ]——(2007-4-17) / 已閱10675次
試論刑法修改也應(yīng)體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”
全國(guó)人大常委會(huì)2007年２月27日正式對(duì)外公布了2007年立法計(jì)劃。值得關(guān)注的是計(jì)劃中列明：2007年８月常委會(huì)第二十九次會(huì)議將審議刑法修正案（七）草案。可以想見(jiàn)，現(xiàn)行刑法的再一次修改“指日可待”。回顧1997年刑法修訂以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)已對(duì)現(xiàn)行刑法作過(guò)七次修改，其中以出臺(tái)修正案的形式對(duì)刑法進(jìn)行過(guò)六次修改。引發(fā)筆者思考的是，我國(guó)刑法在多次修改中，體現(xiàn)了較明顯的“犯罪化”和重刑化的立法思路。在全社會(huì)大力建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，司法領(lǐng)域大力貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事司法政策的今天，立法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)在刑法修改時(shí)也體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”，應(yīng)當(dāng)成為我們研究論證的一個(gè)課題。
一、我國(guó)歷次刑法修改情況的簡(jiǎn)要回顧
自1997年新刑法實(shí)施以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)對(duì)刑法典先后作出七次修改，有個(gè)七單行法律文件（一個(gè)補(bǔ)充規(guī)定和六個(gè)修正案）。它們分別是：1、1998年12月29日《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》。其對(duì)刑法典的主要修改內(nèi)容是修改了刑法第190條（“逃匯罪”），將逃匯罪的主體由國(guó)有單位擴(kuò)張到非國(guó)有單位、增加規(guī)定了“騙購(gòu)?fù)鈪R罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要內(nèi)容是對(duì)刑法分則第三章第三節(jié)“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”和第八節(jié)“破壞金融管理秩序罪”進(jìn)行了修正，增加規(guī)定了“隱藏、故意銷(xiāo)毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告罪”、修改擴(kuò)大了第168條（國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪、國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪），同時(shí)增加規(guī)定了其法定量刑幅度、將有關(guān)證券交易的犯罪擴(kuò)大適用于期貨領(lǐng)域、擴(kuò)大了第225條（非法經(jīng)營(yíng)罪）適用范圍。3、2001年8月31日《刑法修正案（二）》，內(nèi)容是對(duì)刑法第342條“非法占用耕地罪”的修正，將其修訂為“非法占用農(nóng)用地罪”，即將刑法保護(hù)的對(duì)象由原來(lái)的耕地?cái)U(kuò)大至耕地、林地等農(nóng)用地。4、2001年12月29日《刑法修正案（三）》，以修改和規(guī)定恐怖性犯罪行為為主要內(nèi)容，增加了“資助恐怖活動(dòng)罪”和“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”這兩個(gè)新罪名，擴(kuò)大了第191條洗錢(qián)罪的對(duì)象（增加了恐怖犯罪活動(dòng)）。5、2002年12月28日《刑法修正案（四）》，其修訂的主要內(nèi)容包括：將第145條的“生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械罪”的犯罪形態(tài)，將其由原來(lái)的結(jié)果犯修改擴(kuò)大到適用于危險(xiǎn)犯，明確規(guī)定了“走私廢物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法執(zhí)行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案（五）》，其修訂的主要內(nèi)容包括：增加了第177條之一規(guī)定了關(guān)于信用卡的犯罪，同時(shí)修改了第196條，增加規(guī)定了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”亦為“信用卡詐騙罪”的情形。此外，關(guān)于軍人犯罪，第369條增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案（六）》，這是自1997年刑法修訂以來(lái)，對(duì)刑法進(jìn)行的一次最大規(guī)模的修改補(bǔ)充。修改、補(bǔ)充了刑法有關(guān)重大安全生產(chǎn)事故、破壞金融管理秩序、嚴(yán)重?fù)p害上市公司和公眾投資者利益、商業(yè)賄賂、洗錢(qián)、賭博、虛假破產(chǎn)、窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售贓物、枉法仲裁等犯罪的規(guī)定，涉及刑法20個(gè)條文。
考查上述我國(guó)現(xiàn)行刑法的歷次修改情況，我們可以看出，立法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行刑法的上述修正，主要是在對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)認(rèn)識(shí)不斷深入的情況下，為適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制變化而做出的對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)內(nèi)容的完善，作出的修訂是對(duì)刑法典本身就應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)容的補(bǔ)充和完善，因而修訂是必要的。但是我們?nèi)匀豢梢钥闯觯侥壳盀橹梗⒎C(jī)關(guān)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法的七次修改內(nèi)容主要為三個(gè)方面：一是增設(shè)新罪名；二是擴(kuò)展原有罪名的覆蓋范圍；三是對(duì)某些犯罪提高法定刑幅度，加大打擊力度。體現(xiàn)出了立法機(jī)關(guān)在刑法修訂過(guò)程的兩個(gè)總體思路，一是“犯罪化”，即擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍，增加刑法涉足社會(huì)生活的廣度和深度；二是重刑思想，即通過(guò)提高法定刑，增強(qiáng)刑法對(duì)犯罪的打擊力度，從而提高刑法對(duì)相關(guān)犯罪行為的威懾力和一般預(yù)防效果。筆者認(rèn)為，在全力構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)已成為全社會(huì)共識(shí)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”已成為刑事司法領(lǐng)域大力推行的刑事政策的今天，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)改變“犯罪化”和重刑主義的立法思路，遵循“輕輕重重”的原則，在刑事立法和刑法的修正中貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”。特別是在刑法修正案的頻繁出臺(tái)和刑法修正條文的不斷增加已成常態(tài)化的情況下，這一問(wèn)題顯得十分迫切。
二、在刑法修改中貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的必要性
如果說(shuō)犯罪化（criminalization）與非犯罪化（decriminalization）、刑罰化（penalization）與非刑罰化（depenalization）是二十世紀(jì)世界各國(guó)刑法改革的主題，那么，犯罪化還是非犯罪化、重刑化還是輕刑化則是中國(guó)當(dāng)代刑法改革在制度層面所面臨的兩大現(xiàn)實(shí)選擇。（1）
首先，當(dāng)前我國(guó)刑事立法與刑法修訂不能以“犯罪化”為原則。
我國(guó)學(xué)者對(duì)于我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)以犯罪化為原則還是以非犯罪化為原則存在著較大爭(zhēng)議。（2）筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的社會(huì)情勢(shì)下，立法不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”還是“非犯罪化”為原則，應(yīng)當(dāng)以本國(guó)刑事立法的狀況為依據(jù)。我國(guó)刑事立法在1997年修訂刑法典之前，由于刑法規(guī)定受“宜粗不宜細(xì)”的原則指導(dǎo)，刑法條文過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)于大量具有社會(huì)危害性的行為在刑法典上沒(méi)有規(guī)定，甚至為了彌補(bǔ)刑法規(guī)范過(guò)于粗疏可能造成的法律漏洞，1979年刑法中還規(guī)定了類(lèi)推制度。在那種情況下，建立較嚴(yán)密的刑事法律體系無(wú)疑是當(dāng)時(shí)刑事立法的首要任務(wù)，“犯罪化”也當(dāng)然是那一階段刑事立法的首要選擇。但在我國(guó)刑法典1997年大規(guī)模修訂之后，我國(guó)刑法典條文達(dá)452條，刑事法律的覆蓋范圍、規(guī)范的嚴(yán)密程度與修訂前的刑法相比已不可同日而語(yǔ)的今天，再在刑事立法中片面強(qiáng)調(diào)“犯罪化”，一味擴(kuò)大刑法的適用范圍是不合時(shí)宜的。理由有二：
一是在刑事立法中過(guò)分強(qiáng)調(diào)“犯罪化”有違刑法的謙抑性原則。刑罰是最嚴(yán)厲的國(guó)家強(qiáng)制方法，它是用損害（犯罪人）法益（自由、財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)以至于生命）的辦法保護(hù)（被害人）法益。犯罪化和刑罰圈的范圍過(guò)寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸的過(guò)長(zhǎng)，必然導(dǎo)致德國(guó)法學(xué)家賴德布魯赫所稱的“刑事法規(guī)的肥大癥”或邁耶所擔(dān)憂的“無(wú)可忍受的刑法上的通貨膨脹”。 （3）在我們強(qiáng)調(diào)“犯罪化”并試圖精心編出一張嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)的同時(shí)，我們不能不注意到刑法網(wǎng)編制的越嚴(yán)密留給公民、社會(huì)的自由空間就越少，在通過(guò)用刑法調(diào)整方式抑制違法行為的同時(shí)，刑法本身也可能窒息社會(huì)生活的活力，妨礙社會(huì)的發(fā)展。因此，在考慮是否將某種行為“犯罪化”時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎。
二是將輕微社會(huì)危害性的行為“犯罪化”處理，浪費(fèi)社會(huì)資源的同時(shí)還有損刑法的威嚴(yán)。有限的刑罰資源過(guò)于分散的投入，會(huì)導(dǎo)致刑罰資源投入日益增多而刑罰效能卻不斷降低的刑法基礎(chǔ)危機(jī)，這一點(diǎn)不必多說(shuō)。將輕微社會(huì)危害性的行為“犯罪化”處理還有損刑法的威嚴(yán)。一些贊成“犯罪化”的學(xué)者主張借鑒國(guó)外有些國(guó)家“違警罪”的設(shè)置，提出在刑事立法上的“犯罪化”原則，并認(rèn)為可以再通過(guò)刑事司法中的“非犯罪化”作為修正。這種主張，沒(méi)有注意到中國(guó)是一個(gè)特別注重禮儀廉恥、特別忌諱犯罪污點(diǎn)的社會(huì)。僅從法律規(guī)定上看，不僅刑法中規(guī)定有受過(guò)刑事處罰者入伍、就業(yè)時(shí)的報(bào)告制度，而且大量的法律、行政法規(guī)都規(guī)定有對(duì)受過(guò)刑事處罰人員的各種資格限制的條款（如禁止成為公務(wù)員、限制從事某些行業(yè)等等）。一個(gè)人如果被刑罰處罰過(guò)，將在一生中受到種種不利對(duì)待。因此，如果我們過(guò)多地強(qiáng)調(diào)“犯罪化”，把不法行為過(guò)多地作為犯罪來(lái)追究，勢(shì)必造成被處罰者對(duì)國(guó)家的怨恨，大大地削弱公民與國(guó)家的合力，影響刑罰適用的總體效果。同時(shí)擴(kuò)大刑罰的打擊面，也將造成刑法的泛化和刑罰的膨脹，使相當(dāng)多的人因不太嚴(yán)重的違法行為而受刑事追究。讓社會(huì)中的其他人產(chǎn)生刑法對(duì)“雞毛蒜皮”的事也管的印象，動(dòng)搖刑法在社會(huì)、公民心中的地位。進(jìn)而如果試圖通過(guò)刑事司法領(lǐng)域中的“非犯罪化”對(duì)刑罰適用進(jìn)行調(diào)節(jié)，顯然有“有法不依”、“違法不究”之嫌，更是有損于刑法的權(quán)威。
因此，筆者認(rèn)為刑事立法中不能以“犯罪化”為原則。在刑事立法中對(duì)待某種行為的“犯罪化”必須相當(dāng)慎重。
其次，我國(guó)刑法修訂應(yīng)當(dāng)逐步改變長(zhǎng)期以來(lái)的重刑化傾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在爭(zhēng)議，自不待言。問(wèn)題是刑法修訂時(shí)，單純提高某一犯罪行為的法定刑，其修訂動(dòng)機(jī)和效果值得懷疑。刑法在制訂之時(shí)，對(duì)某種犯罪行為的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)是作出過(guò)較為嚴(yán)格的評(píng)估，并據(jù)此規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。刑法修訂時(shí)在不改變某一犯罪構(gòu)成要件的情況下，單純提高對(duì)該項(xiàng)犯罪行為的法定刑，只有兩種可能的原因:一是刑法制訂當(dāng)時(shí)對(duì)該項(xiàng)犯罪的社會(huì)危害性和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的評(píng)估存在偏差，必須要通過(guò)提高法定刑加以修正；二是刑法制訂時(shí)，沒(méi)有估計(jì)到某種犯罪可能在社會(huì)生活中大量出現(xiàn)，在該行為大量出現(xiàn)后，寄希望于通過(guò)提高對(duì)該種犯罪的法定刑，來(lái)扼止住該種犯罪行為的多發(fā)態(tài)勢(shì)。后一種情形就是刑法修訂中重刑化思想的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為這一重刑化思想應(yīng)當(dāng)摒棄。某種犯罪行為是否高發(fā)是與特定的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)相關(guān)聯(lián)的，與刑法對(duì)該種犯罪規(guī)定的法定刑是否合適沒(méi)有必然聯(lián)系。我國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持“從重從快”的“嚴(yán)打”政策，并沒(méi)有扼制住刑事案件的逐步增加的態(tài)勢(shì)，已經(jīng)證明了用重刑治理犯罪的思路不能解決刑事犯罪現(xiàn)象。在刑法修改時(shí)提高對(duì)個(gè)別犯罪的法定刑并不一定能扼制住該種犯罪的發(fā)生，相反體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)公民的一種苛嚴(yán)的態(tài)度，且體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)于該種犯罪行為能否扼制的不自信。貝卡利亞說(shuō)過(guò)：“刑罰的威嚴(yán)不在于其嚴(yán)厲，而在于其不可避免。”筆者認(rèn)為，對(duì)有高發(fā)態(tài)勢(shì)的特定犯罪，國(guó)家應(yīng)當(dāng)主要依靠司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)該種犯罪的打擊力度加以扼制。比如貪污賄賂等腐敗案件的高發(fā)，并不是刑法對(duì)于該種犯罪的法定刑偏低，而是與司法機(jī)關(guān)受各種條件的制約，不能做到“有罪必究”、“有罪必罰”有密切的聯(lián)系，解決這類(lèi)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法領(lǐng)域的努力來(lái)實(shí)現(xiàn)。在立法中應(yīng)當(dāng)逐步改變重刑化傾向。
在上述分析了刑法修改中不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)“犯罪化”與重刑化的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立刑事立法遵循“非犯罪化”與“犯罪化”雙向進(jìn)行的思路，同時(shí)改變過(guò)去的重刑化思路，在刑法修改時(shí)做到“寬嚴(yán)相濟(jì)”。
筆者理解“寬嚴(yán)相濟(jì)”的本意應(yīng)當(dāng)是：在社會(huì)治理中，對(duì)于危害社會(huì)的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其對(duì)社會(huì)發(fā)展的影響程度、自身的不同情節(jié)等因素，做出合理安排。主要是指強(qiáng)制性的處理，如追究刑事責(zé)任、行政處罰等的施用上，符合社會(huì)發(fā)展內(nèi)在的要求和趨勢(shì)，實(shí)現(xiàn)既不會(huì)放縱危害社會(huì)的行為，又起到警示教育和引導(dǎo)的作用。可以說(shuō)，寬嚴(yán)相濟(jì)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣泛的概念，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事立法、司法和行政立法、執(zhí)法和司法等各個(gè)環(huán)節(jié)，并不應(yīng)當(dāng)作為一種刑事“司法”政策，僅限于刑事司法環(huán)節(jié)。全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員楊景宇這樣解釋：過(guò)去亂世用“重典”，而盛世則是“政簡(jiǎn)刑清”。實(shí)行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策是跟我國(guó)目前盛世的特征相符的。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)已經(jīng)成為全社會(huì)的共識(shí)。在此形勢(shì)下，實(shí)行刑事立法的“寬嚴(yán)相濟(jì)”，也就是輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策，實(shí)質(zhì)就是對(duì)刑事犯罪區(qū)別對(duì)待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，又要盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，化消極因素為積極因素，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
三、在刑法修改中貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的一點(diǎn)建議
在刑法修改中如何貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，囿于筆者的法律修養(yǎng)和知識(shí)層次，在此只能提出一點(diǎn)個(gè)人的不成熟的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在刑法修改中至少可以從以下二個(gè)方面入手，體現(xiàn)刑事立法中的“寬嚴(yán)相濟(jì)”：
一是縮小刑法適用范圍，將部分犯罪或者犯罪行為部分“非犯罪化”。比如，對(duì)《刑法》與《治安管理處罰法》競(jìng)合規(guī)定的有關(guān)犯罪行為進(jìn)行研究，將一些犯罪從刑法中去除，將該行為完全交由行政處罰。《刑法》與《治安管理處罰法》競(jìng)合規(guī)定有關(guān)犯罪行為的情況主要有兩種：一類(lèi)是法律條款內(nèi)容完全一致（如引誘、容留、介紹賣(mài)淫的規(guī)定）；另一類(lèi)是法律條款內(nèi)容基本一致（如尋釁滋事的規(guī)定）。這類(lèi)競(jìng)合如何解決已經(jīng)成為司法實(shí)踐部門(mén)頭疼不已的問(wèn)題。（4） 在2005年8月全國(guó)人大常委會(huì)制訂《治安管理處罰法》時(shí)，保留了治安管理機(jī)關(guān)對(duì)于刑法規(guī)定的部分犯罪行為予以行政處罰的規(guī)定，是否意味著最高立法機(jī)關(guān)對(duì)于某些犯罪的社會(huì)危害性及是否需要刑法加以調(diào)整的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了變化，令人困惑。雖然有人提出全國(guó)人大常委會(huì)制訂的法律效力不能高于全國(guó)人大制訂的《刑法》，但全國(guó)人大常委會(huì)畢竟是具有對(duì)《刑法》修改權(quán)的法定機(jī)關(guān)，對(duì)這類(lèi)法律競(jìng)合如何處理還是無(wú)法達(dá)成共識(shí)。筆者建議，立法機(jī)關(guān)對(duì)《刑法》與《治安管理處罰法》競(jìng)合規(guī)定的有關(guān)犯罪行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究，在刑法修改時(shí)將一些社會(huì)危害性不大、治安處罰足以處理的犯罪從刑法中去除；或者增加刑法對(duì)該犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，提高刑法適用的“門(mén)檻”，對(duì)該種行為不嚴(yán)重的，予以從“寬”處理，交由行政機(jī)關(guān)處罰。刑法從相關(guān)領(lǐng)域的退出，更能體現(xiàn)出刑法的謙抑和威嚴(yán)。
二是適當(dāng)擴(kuò)大“告訴才處理”犯罪的涵蓋范圍，將部分犯罪是否追究刑事責(zé)任，交由被害人決定，給當(dāng)事人雙方和解的空間。如針對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的故意毀壞財(cái)物的犯罪等，交由被害人決定是否追訴。
（作者：陳晨 江蘇省泗陽(yáng)縣人民檢察院）
注釋：（1）梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學(xué)》1998年第3期
（2）《刑事立法“犯罪化”還是“非犯罪化”》 載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年4月8日第1版
（3）轉(zhuǎn)引自梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學(xué)》1998年第3期。
（4）參見(jiàn)：楊新京：《刑法與治安管理處罰法競(jìng)合問(wèn)題研究》 載《人民檢察》2007年第5期
