[ 陳召利 ]——(2008-7-2) / 已閱39457次
中國物權法與擔保法關于擔保物權制度之比較
作者：陳召利律師 主頁：http://www.law-god.com
《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行,其中有關擔保物權的制度是在《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋的基礎上作了補充、修改和完善，這就使物權法與擔保法的相關規定發生一定的重疊甚至沖突。那么，物權法施行后，擔保法與物權法如何適用，在發生不一致時如何處理？《物權法》第一百七十八條對此作了原則性規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”，也就是說在法律適用上物權法優先于擔保法。那么，擔保法與物權法存在哪些不一致呢？本文簡略總結如下：
一、 明確了獨立擔保的約定無效
我國《擔保法》第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”
我國《物權法》第一百七十二條第一款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”
通過對比可知，物權法實施后，除非法律對獨立擔保另有規定，法規、規章、規范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立于主合同的條款均屬無效。物權法的立法理由為：擔保物權依附于主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如允許當事人作出主債權債務無效，擔保合同仍有效的約定，那么即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。我國擔保法調整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權幸擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。物權法只調整抵押權等物權性擔保，因此，不在物權法中作這樣的規定是合適的。
二、 明確了擔保合同與擔保物權的效力區分
我國《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第六十四條第二款規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”
我國《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第二百一十二條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”
通過對比可知，我國物權法摒棄了擔保法將“基礎關系（合同）與物權變動的效力混為一談”的觀念，將基礎關系（合同）與物權變動的效力區分開來，除非法律另有規定或合同另有約定，擔保合同一經成立即生效。合同生效后，如一方不依約辦理抵押登記或者轉移占有的，另一方可依法追究其違約責任。
三、 抵押物的范圍擴張
我國《擔保法》第三十四條采取列舉加概括方式對抵押物的范圍作了規定：“下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”也就是說，只有法律明文規定可以抵押的財產才能辦理抵押。
我國《物權法》第一百八十條則采取列舉加排除的方式：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”
通過對比可知，較之擔保法，物權法規定，只要法律、行政法規未禁止抵押的財產，就可以進行抵押，賦予當事人更大的意思自治權，如對動產抵押的范圍不作限制。
四、 新增了浮動抵押制度
我國《擔保法》對浮動抵押制度未作規定。
我國《物權法》第一百八十一條對浮動抵押作了明文規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”
所謂浮動抵押，是指權利人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。如企業以將現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，抵押權設定后，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以賣出抵押財產。當發生債務履行期限屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定，也就是說此時企業有什么財產，這些財產就是抵押財產。抵押財產確定前企業賣出的財產不追回，買進的財產作為抵押財產。抵押人以其全部財產設定浮動抵押的，只需要在登記時注明全部財產抵押，即對抵押財產作概括性描述，不必詳列抵押財產清單。以部分財產抵押的，則需要列明抵押財產的類別。
浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：一是，浮動抵押設定后，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。二是，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發生后確定的財產優先受償。
五、 部分抵押物的抵押登記效力規定不一致
我國《擔保法》第四十一條、第四十二條規定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
我國《物權法》第一百八十八條規定，以交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運輸工具辦理抵押，，只要簽訂抵押合同，抵押權即成立，只是登記后才能對抗善意第三人。
六、 物的擔保與人的擔保先后效力規定不一致
我國《擔保法》第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”
我國《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”
通過對比可知，物權法沒有采納擔保法關于“物的擔保優于人的擔保”的理論，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先后之分的原則下，兼顧公平的原則對債務人提供的物的擔保與第三人提供物的擔保的法律效力作了區分。這既有利于保護債權的實現，也避免了程序的繁瑣和費用的擴大。
七、 抵押財產轉讓的限制更加嚴格
我國《擔保法》第四十九條第一款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”
我國《物權法》第一百九十一條第二款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”
通過對比可知，我國擔保法對抵押財產轉讓的限制采取通知主義，也就是抵押人轉讓抵押財產時只需要通知抵押權人和受讓人即可。而我國物權法對抵押財產轉讓作了更嚴格的限制性規定，即抵押人轉讓抵押財產必須經抵押權人同意，從根本上說就是，要轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。
八、 擔保物權的存續期間規定不一致
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”
我國《物權法》第二百零二條明確規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”第二百二十條規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。”
通過對比可知，較之擔保法，我國物權法縮短了抵押權的存續期間。抵押權的存續期間限制在主債權的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年，各位抵押權人對此應予以重視，避免抵押權因期間屆滿失權。但與抵押權不同的是，我國物權法并未規定質權、留置權時效，也就是說質權、留置權不受所擔保的債權的訴訟時效的限制。但為了避免質權人、留置權人濫用權利、怠于行使權利，物權法賦予了出質人、債務人行使質權、留置權的請求權。
九、 新設了最高額質權制度
我國《擔保法》對最高額質權制度未作規定。
我國《物權法》第二百二十二條參照最高額抵押制度對最高額質權作了規定：“出質人與質權人可以協議設立最高額質權。最高額質權除適用本節有關規定外，參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定。”
所謂最高額質權，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供質押擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人有權在最高質權額限度內就該擔保財產優先受償。
最高額質權與最高額抵押權除了在擔保物權的設立方式上不同外具有諸多相同之處：一是二者在設立、轉移和消滅上均在一定程度上獨立于主債權；二是二者擔保的債權都是不特定債權；三是二者均有最高擔保額的限制；四是在實現擔保物權時，均需要對擔保的債權進行確定。基于此，我國物權法參照最高額抵押制度規定了最高額質權制度。
十、 權利質權的適用范圍擴大
我國《擔保法》第七十五條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”
我國《物權法》第二百二十三條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”
權利質權是指以出質人提供的財產權利為標的而設定的質權。我國物權法與擔保法關于權利質權的規定均采取列舉的立法方式，除了明文規定的權利可以出質外，其他權利均不可以。不過，通過對比可知，較之擔保法，我國物權法關于可以出質的權利范圍還是大大拓寬了，如新增了基金份額、有限責任公司的股權、應收帳款等等，這必將對促進資金融通和商品流通，發展經濟起著重要作用。
十一、 留置權的適用范圍擴大
我國《擔保法》第八十四條規定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。”
我國《物權法》第二百三十二條規定：“法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。”
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