[ 張艷 ]——(2007-5-23) / 已閱50006次
前 言
有人稱21世紀是“新同居時代”。在這個時代，同居成了越來越多的人的一種生活選擇方式，我們沒有辦法漠視的存在。21世紀，人們的思想前所未有的開放，再加上太多的社會引起的現實和精神壓力，像是工作壓力，房價壓力，家庭負擔壓力等等都使人們對自己的生活沒有穩定感，而高離婚率的現狀更加使得人們對婚姻沒有信心，不愿意承擔太多的責任，不想有孩子的負擔，想要相對自由的空間，在這樣的情況下同居越來越受現代人歡迎。同時不能忽略的同性戀群體也隨著人們越來越開放的思想走上臺前爭取自己的利益。同性戀經歷了可以說使比較艱辛的過程到了今天才終于在社會上得到了一定的承認。在歐洲，已經有比較多的國家承認了同性戀的合法地位和合法權利，有的國家像荷蘭和丹麥已經允許同性戀者像普通戀人一樣結婚，由國家來保障他們（她們）的婚姻。在我們國家，也存在著數量不少的同性戀者，一直以來，社會對他們（她們）不理解甚至歧視，使他們必須要壓抑自己的性取向，甚至和異性戀一樣的結婚生子，造成了很多的社會問題。我們國家在對同性戀者方面一直是十分的忽視，忽視他們的存在，忽視他們作為公民的利益，忽視他們的呼聲。但是，歐洲國家給我們起了個好的榜樣，我們應該看到中國的同性戀群體也在覺醒，也在開始為了自己的權益作努力，我們不應該再忽視他們了。正因為如此，同居立法是不可回避的一個議題，筆者希望本文可以起到拋磚引玉的作用，能夠有更多的學者來關注和探討這個話題。
試論同居及其法律規范
作者:張艷
一、同居（cohabitation）的幾種釋義及分類分析
《現代漢語詞典》解釋：（1）同在一處居住（2）指夫妻共同生活。[1]
《辭海》解釋：同居（1）居住一處，共有家業者（2）夫妻共同生活。也指男女雙方未經結婚而共同生活 [2] 。
《中華法學大辭典－民法卷》解釋：同居：男女共同生活并發生性關系。包括兩種情況：（1）合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并發生性關系，是夫妻相互間的權利和義務。夫妻同居受法律保護。夫妻任何一方無正當理由而拒絕與另一方同居，可以成為離婚的主要理由。（2）非婚同居，在中國又稱為非法同居，即沒有合法夫妻關系的男女同居。又分為兩種情況：一為沒有配偶的單身男女同居，即未履行結婚手續，而以夫妻關系同居；二為男女雙方或一方已有配偶，又與配偶以外的異性，即姘居[3]。
由以上幾種權威的解釋，我們可以得到這樣的結論：在常義上的同居包括兩種：一是共同居住于同一處所；另一是特指夫妻共同生活。而在法學上的解釋則屬狹義范疇，僅指常義中的后者，且強調夫妻生活中的同居（性生活）內容。
但是隨著社會的不斷發展，以上的幾種對同居的解釋已經不能夠全面的涵括所有現存的現象了，筆者認為任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起較長時間都屬于同居（此定義排除了大家偶然湊于一起合住合租一小段時間，如一起旅游等情況以及一夜情等之類的情況）。具體分類如下：
（一） 親屬關系型（亦稱家庭成員型）
即同住一處的人之間有著親屬關系，乃一家庭的成員。無論是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑嬸嫂還是有其他的血緣和姻親關系的，只要是因為親屬關系的前提而共同居住即屬于此類。當然也包括法律上擬制的親屬關系，如養父母子女等。而夫妻關系是此類的核心，在我國典型的親屬關系型同居是一夫一妻加一子。
（二） 非親屬關系型
此類涵蓋了同居中所有除親屬關系型外的存在。也是筆者重點研究的方面。筆者把其分為兩類來分析。
1、共有房產及簡單合租
共有房產型是指因各種原因而共同擁有某一房產而共同居住于一處的。
簡單合租是指不存在愛情和性關系的共同居住一處，共同分攤合租費用。近幾年社會上出現了較多的異性簡單合租合住的情況。雖然具統計很多的此種情況的當事人不排除有發展情侶關系的可能，但是畢竟這個不是根本目的，異性合租合住的主要原因還是生活的便利和互助等等現實的原因。現實中還存在這樣的情況，幾伙人一起合租，如一對夫妻和其他單身男女合租，幾對情侶合租，一對母子與其他人合租，各種情況在現實中都有可能也都真實的存在著。在筆者的分析中，是分開討論的。這幾伙人之間可能是簡單的合租關系。而各伙內又可能有親屬關系或別的關系，這些都將分別考慮為伙之間的合租和人之間的。考慮為伙之間的合租若無其他關系也應歸屬于此類的簡單合租型。
如果雖然同居者共同分擔租金等合住費用，但是彼此之間存在愛情和性關系也不屬于簡單合租。
2、以愛和性為基礎的同居關系——新同居關系
此情形不論同居者是否共同分攤同居費用，只要彼此居于一處的基礎是愛情與性關系。主要是針對兩個人的情況，即包括只有情侶兩人的同居以及前述“伙合住”中的“戀人伙”的情況。（本文不討論幾人相戀同居的情況）
對于這種新同居關系需要作的注釋是這里的“戀人”、“情侶”不僅包括異性，還涉及同性的此種情形。（對于變性人，在其變性之前必然是按其原性別，而非看其是否有易性傾向來確定其是否同性戀。至于變性之后，則以其后性別為準。舉個例子來說，A原來是個男性，但是他是個同性戀，且有易性癖，一直希望自己是個女性，后通過手術達成所愿，身體特征變為女性特征。在其變性之后，以女性身份戀愛，與一男子建立戀人關系，則我們應該把他們的關系稱為異性戀關系而非同性戀關系。）
二、異性戀人同居
我國社會上對同居的定義一般僅是指異性之間，也是因為畢竟這種情況在我國占絕大多數。按照《中華法學大辭典》的解釋，非婚同居分為兩種，一種是無配偶的單身男女同居，另一種是男女一方或雙方已有配偶，又與配偶之外的其他異性同居。[1]
（一） 有配偶者與配偶之外的人的同居行為
有配偶者與配偶之外的人的同居行為是違背公序良俗和法律的行為，是受社會公德和廣大百姓譴責的。我國《婚姻法》第一章第三條規定“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。” 第四條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”。社會上對于“包二奶”和“婚外一夜情”等違背夫妻忠實義務的行為也是持否定態度的。我們得承認，在現實社會中的確存在很多的婚姻不是建立在愛情的基礎上的，或者是雖然以前有愛情但是在婚后感情變質的情況。恩格斯說：“結婚的完全自由，只有在資本主義生產與由它所造成的財產關系的消滅，把那在今日對選擇配偶尚有巨大影響的一切經濟旨趣除去以后，才能達到。到那時候，除了相互的愛之外，再也沒有別的動機存在。”[1]
但是婚姻不僅僅是兩個當事人之間的事，婚姻聯系著彼此的所有關系，特別是孩子的存在，使婚姻除了愛情外附加了很多其他的內容。這些內容包括夫妻之間的責任義務，包括對孩子的義務，對雙方父母親友的責任和義務，還有對社會的責任。我們說婚姻并不是兩個人的簡單結合，法律正是考慮到婚姻對于個人的重大意義，才對結婚的年齡和行為能力規定的如此詳細。因為婚姻的重要，需要當事人具有成熟的生理和心理，能夠對自己的選擇和決定負責。因此當你踏入婚姻的殿堂，你就必須要對對方，對社會負起責任。筆者認為雖然感情不是能夠控制的，婚姻的基礎很可能會陷入泥潭，但是人是有理性的生物，應該明白自己的社會責任，如果感情真的已經不在，婚姻實在不能繼續下去，離婚是唯一的選擇。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根據愛情的婚姻，那么唯有戀愛繼續存在的婚姻，才是這種婚姻。……要是感情已經完全消失或由新的熱烈的戀愛把它排擠的話，那么離婚，無論對于雙方或對社會，都是幸福了” [2]。如果一天你還在婚姻當中，你就得至少管好自己的身體，也要時刻提醒自己是已經結婚的人而不能放縱自己的感情和身體。離了婚，恢復單身，那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居對象也是單身。婚姻是個契約，是兩個人相約相伴一生的誓約。因為我國的傳統思想和道德倫理對我國現在的社會還是有很深遠的影響，在人們的心目中普遍認為性是和愛聯系在一起的，人不是普通的動物，對于自己的性欲是應該自我控制的。在這樣的環境里婚外性行為不可避免的會對家庭產生傷害。國外近些年有一些人一些家庭搞“換妻俱樂部”，似乎把性和愛完全分開了，只是把性當成是和吃飯穿衣一樣簡單和隨便的事情，在中國人眼里這是不可想象的，其實在國外，他們的這種行為也是受自己的國人譴責和受法律的制裁的。但是這種風氣似乎對于我國也有影響，在我國的一些地方，也曾經出現過這樣的情況。我們是否在懷疑，到底愛和性是不是分的開的？李銀河教授在《真愛無敵——婚姻的本質及愛情與婚姻的關系問題探討》中指出：“關于性和愛的關系，我在做“中國女性的感情與性”這個研究時，專門列了一個小標題。調查顯示，分為兩大派：一派是他的性與愛一定是連在一起的，就是如果沒有愛，是絕對不能容許性，絕不能接受性的。另外一派認為性和愛是可以分開的。“無性族”當然就不用說了，還有比如說現實中還是有這樣的情況，確實有愛但是沒有性。還有另外一種人，像木子美那樣的，她的性與愛是完全分開的。我覺得現在已經有相當大一批人覺得愛是愛、性是性，可以跟很多人有性而沒有愛。我覺得這兩種情況并不影響愛情的定義。愛還是愛、性還是性。只不過在這個問題上分成兩派，有一派就是認為一定要有愛才能夠有性，而另一派則認為這兩者不一定要聯系在一起。謝謝！” [1]對于這個說法現在還是很有爭議的。在這里我要引用在這個對話中另外一個專家李明舜教授的話：“一般來說，愛情基本上是自由的，你愛誰不愛誰這是你的權利，但是結了婚之后，就不一樣了。如果說，結婚前是在選擇你所愛的人，那么結婚后更多的是你得去愛你所選擇的這個人。所以，從這個意義上來講，我認為愛情更多的是權利，而婚姻更多的是責任。”[2]筆者認為婚姻的性質決定了夫妻雙方的忠誠義務。筆者也相信愛情不一定是天長地久的，一個人一生很可能會愛上其他的人。但是婚姻作為愛情和性的一種結合方式，其本身是包含這兩個內容的。對性的隨意放縱是一種不負責任的表現，不論是異性戀也好同性戀也好，愛情的定義包括了對愛情的忠貞，不忠貞的愛是不完整的。筆者認為現在所謂的性和愛分離的說法有為那些放縱身體，揮霍感情的人推脫的嫌疑。就算是調查出這個結果的李銀河教授她和她愛人忠貞不渝的愛情也是讓人稱道的。她曾聲稱，她和她先生過的很幸福。我相信，這種幸福的感覺是在互相忠實的基礎上的。一個經常出軌的身體是會受到他自己靈魂的煎熬的。我們只要看網上的那些身體出軌者的文章，就可以看到他們一般不是沒有愛情，就是被愛情傷害過，或者就是正受著自己良心的譴責。空虛的靈魂才會去尋找一時的肉體的發泄得到一種短暫的滿足。但是這并不是根本需求。按照瑪斯洛的“人的五個需要層次”理論，欲望的需求只是最低級的需求，屬于第一層次需求。而一個有著理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我價值實現需求”。也正是因為如此，對于現在的“同居”現象要加以法律的約束和保護，不能讓同居成為一些人另一種發泄欲望的方式，卻傷害了善良的相對人的利益。
（二） 異性戀人未婚同居
無配偶的單身男女同居是個人的選擇，是對自己生活方式的一種選擇，雖然我們不能否認，在現在的社會形式下由婚姻組成家庭是人們較好的一種選擇方式，但是我們還是應該尊重那些同居而非結婚的人的選擇。我們可以宣傳婚姻的好處，可以鼓勵人們通過婚姻締結兩性關系，但是我們不能強迫他們選擇，不能阻止和處罰行為。我國著名婚姻法學者巫昌禎教授指出：“從古到今，都不是每個人都會老老實實按部就班的結婚、生子的過完一生。在國外，同居現象作為一種生活方式而普遍存在。在國內，隨著觀念的開放也越來越多。”[1]
據統計，美國90年代最終走上紅地毯去舉行婚姻慶典的新娘，有一半已經與男友同居過了。1997年，美國未婚同居者達400萬人，而1960年有40多萬人。據1997年的一項調查，在25歲至39歲的未婚婦女中，有25％左右正在與一個伙伴同居；一半左右已婚婦女的初婚是經過同居的。法國國家統計局公布的統計數字表明，1968年法國只有百分之三的夫婦不登記結婚，而到1998年，不登記結婚的夫婦就接近200萬對，相當于每五對夫婦中就有一對不登記結婚。[2]
在國外的同居浪潮掀起的時候，國內也受到了影響，人們開始懷疑婚姻的必要性，開始了對同居的嘗試。對于同居，人們的的態度越來越趨于可接受。
據《四川在線》和《三九健康網》報道：記者就大學生同居的問題走訪了西安、北京、上海、武漢、重慶等6大城市的一些著名高校。采用無記名問卷式隨機調查，調查結果顯示：對婚前同居行為表示“可以理解”或持肯定態度的占48.5％，“說不清的占27％。也就是說幾乎75％以上的大學生差不多“認可”或“不反對”同居這一現象。在口答“當您的戀人向您提出婚前性行為的要求，您將采取什么態度”，其中表示答應或可能答應的大學生竟占56％；在回答“只要確立戀愛關系，就可以發生性行為”這一問題，接受此觀念的大學生占23.5％，“說不清”的占35％；在回答“您有過和異性同居的行為嗎”問題時，表示“有”的竟占52％，而女生竟高達67.3％。[3]
同居作為一種生活方式，有它存在的強有力的現實原因和條件以及強大的社會需求。特別隨著人的活動能力和范圍的擴大，人的遷徙范圍和頻度愈來愈高，在大城市中，人的穩定性越來越差，首先表現在工作上面，事業的發展則把婚齡越推越后，而婚姻則需要很多條件，其中一點就是穩定。再者就是房子的問題，在人們的普遍觀念中，要結婚了至少要有自己的房子，而現在房子的價格高漲，已經遠遠超出人們的接受能力，因此有一些想結婚的人也只能暫時的同居在租住的房子內。 有個例子：阿強和阿娟是一對30出頭的戀人，住在一起卻未結婚。談及不結婚的原因，阿強感嘆道：“你以為我們想同居嗎？還不是因為沒有自己的房子！”阿強和阿娟都是畢業后從外地來到北京，積蓄有限，無法在北京這樣“寸土寸金”的地方買得一處蝸居。他們商議后決定先住在一起，互相照應，一兩年后能夠貸款買房時再結婚。缺乏穩定的外部環境和心理素質，婚姻是難以維持的。所以在現在的城市，很多人怕結婚，現在的離婚率那么高，讓適婚年齡的青年對結婚產生了恐懼，認為“結婚是愛情的墳墓”。更多的人選擇在結婚之前過上一段“試婚”的同居生活，甚至是長期的同居而不領結婚證。
正所謂“存在即是合理”，任何社會現象都有其存在的社會基礎，我們可以不去探究這種現象產生的原因和背景，但是我們不能忽視這種現象的存在。其實在我國，一直以來無論是國家法律還是社會輿論對同居都是持否定態度的。在古代，婚姻之外的兩性關系，無論當事雙方是否單身還是已有配偶，一旦關系被曝光，后果是十分嚴重的，像“浸豬簍”便是民間用于處罰犯有此種“罪行”的男女的一種較常見的方法。但是盡管如此，歷史上此類事件卻常有發生，屢禁不止。改革開放之后，隨著西方思想的輸入，自由，人權等觀念深入民心，人們受到國外同居浪潮的影響，也在國內興起了同居風。雖然我國法律對于這種同居關系不予保護，但是還是有越來越多的人選擇這種生活方式，依筆者看來，要想把這種趨勢壓制下來是不太可能的，同居不可能代替婚姻，但是卻肯定會慢慢成為一種穩定的婚姻的補充。不久前楊立新教授在檢查日報發文強調“未婚男女同居，包括老年人的同居，不是對現行婚姻制度的沖擊，而是人們選擇自己認為更為適當的方式，解決男女之間結合關系的形式。這樣，更能夠體現現代社會男女關系的多樣性，滿足人們對婚姻生活的不同層次的需求。”對于同居是否會對婚姻制度帶來沖擊，我們現在還不好說，但是楊教授對于同居的看法代表了一些法學家的觀點。“我們對于同居的態度應該是寬容的，只要同居雙方不違背善良風俗，不妨礙其他人和公眾，不損害社會公共利益和公共秩序，其法律地位就應該得到承認” [1] 。對于單身的異性戀人未婚同居我們不應該限制和譴責，應該尊重他們的個人選擇，私人生活方式。從法律層次來講，只要不妨礙他人自由，不損害公共利益，法律就不應該取締或者漠視，不應該置之不理。未婚同居的單身男女，是社會的成員，是國家法律應該予以保障的對象。我國在一個特殊的歷史階段，曾經把這種單身男女的未婚同居行為認定為非法同居，嚴重的要依法制裁。隨著自由人權思想的逐漸深入民心，法制建設的逐漸完善，我國法律已經取消了此種規定。最高人民法院2001年12月25日發布的《婚姻法若干問題的解釋（一）》第5條2款規定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補半結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。該司法解釋事實上承認了“同居關系”合法性。按照“法律無明文規定者不違法”的基本法律原則，既然我們的憲法，婚姻法都沒有明確規定“同居關系”違法，就只能認為，至少法律是默認同居合法的。法律的這種變化，不能不說是我國法制的一大進步，體現了我國對于人權的重視和尊重。但是僅僅這樣是不夠的，只要這種現象存在，并且并非一時現象，還可能引起較大的糾紛和事實關系，法律就不可不作表示。在實踐中，對于同居案件是不告不理的，但是因為同居牽涉較廣，出現糾紛的可能性還是很大的，法律的現行規定對于保護同居的當事人特別是弱勢群體是極為不利的。在同居糾紛中，往往是弱者遭到拋棄，或者是婦女子女的利益受到損害。美國法官，本B-林賽曾經在一本與人合著的名為《伴侶婚姻》的書中，提出一種新的婚姻制度，即試婚制度。他認為，青年可以采取這樣的試婚制度。其一，他們暫時不希望有孩子，因而他們應該掌握最先進的避孕知識；其二，只要沒有孩子，且妻子沒有懷孕，那么只要雙方認可，就可以離婚；其三，離婚時，妻子無權要求補償費。他確信，如果這種制度得到法律承認，絕大多數青年，例如大學生，就會進人到一種比較持久的伴侶關系中，這種關系包括共同的生活。但是這只是一種理論的模式，現實情況是育齡年紀的男女同居在一起引起懷孕的并非少數。在本B-林賽的那個年代（20世紀初），避孕技術和人工流產的技術還不象現在那么高明，但是他也意識到了同居制度下產生的子女會出現很多問題比較難以處理。在現在的科技水平下，避孕變的簡單，但是除了子女問題外，同居還涉及財產和債務問題。況且盡管避孕和人流都變得簡單，還是存在著同居生子的可能性，非婚生子的出現，就要涉及其地位問題、撫養問題、準正問題，戶口問題、上學問題……牽涉很廣。即便沒有把孩子生下來，流產引起的問題也可能產生糾紛。流產的費用，對女性身體的傷害等都是問題。法律對于同居的不保護，使越來越多的問題無法很好的解決，人們不得不去尋找別的方式，同居分手之后糾紛引起的傷害案件還少嗎？我們在建設法制社會，既然是要法治，就要規范到所有應該由法律規范的事項。我們的法律對于這一方面的忽視業已引起人們的疑惑。“對于這種現象，法律可以裝做沒看見嗎？難道可以簡單地以“非法”二字一筆抹殺嗎？許多人并不想結婚，可是由于缺乏應有的保護，以致于在同居之后不得以去結婚或者鳥獸散”。“對于這么一個普遍的現象，中國法律仍是把“同居”置于邊緣，不予更多的考慮和關心，可以說“同居”在現實中已成為公眾可以基本接納的生活方式，特別在深圳，道德和輿論的壓力幾乎不起作用，然而，在法律上，“同居”還未得到應有的認可和保護”[1]
對于人們棄結婚而去同居的現象，不可放任為之。我們對此一方面要進行研究，研究其存在的現實性和合理性，根據實際情況，對其加以規范和引導，將其納入法律規范的范疇；另一方面也需要對我國現存的婚姻制度進行反思和檢討，看是不是存在不合情合理的地方，能否改進合完善，從而“挽回”人們對婚姻的興趣和信心。對于日益增多的同居人口，法律不能漠視，從各國前例看來，同居之風并非一陣就會過的，反而是會慢慢發展成為一些社會成員的一種固定的生活方式的選擇。現在世界上許多國家已經頒布了“同居法”來規范這種社會現象，就現有的資料表明，各國的該做法普遍受到國內外的歡迎和支持，許多自己所在國家和地區的人們不遠千里趕到可以登記為“生活伙伴”的國家和地區去登記。也許有的人不能理解這種行為，但是我們還是可以從人們的態度中看到對于法律肯定的渴望。首都醫科大學社會醫學研究室在2001年作北京市民健康狀況調查時發現，在“婚姻情況”調查欄內，4%的北京人填寫了“同居”。這些人的年齡分布呈雙峰現象，即20至29年齡組同居者占全部同居人口的14%，45至54歲年齡組占32%。從這個調查結果我們可以窺見整個同居情況的嚴重。法律對于這么多社會成員的權利沒有保障，是絕對不應該的
三、同性戀人同居
（一）字源涵義
同性戀（homo***uality），根據《牛津法律大辭典》解釋：一個人和另一個同性產生性吸引，并導致身體接觸和性快感。按照性別的不同分為男同性戀（gay）與女同性戀（lesbian）。同性戀是一種性取向或性指向，具有同性戀性取向的成員只對或基本上只對社會中與自己性別認同相同的人產生性欲或愛慕。具有這種性取向的人稱謂同性戀者。
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