[ 唐躍旺 ]——(2007-5-27) / 已閱53764次
罪行為，如強奸、侮辱、誹謗等，對于被害人來說，其財產(chǎn)可能沒有造成多大的
損失，甚至沒有損失，但精神傷害卻是巨大的，甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴重的侵權(quán)行為，是侵權(quán)后果嚴重、社會危害性較大的侵權(quán)行為，既然由于一般侵權(quán)行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟，那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人更應當?shù)玫椒删葷Ｒ虼耍覈淌路蓪τ捎诜缸镄袨樵馐芫駬p害的被害人不予救濟，與法律的公平原則和人文精神相悖。
其次，刑事附帶民事訴訟限制精神損害賠償會導致不可調(diào)和的法律沖突。一個國家所有的法律規(guī)范，就某一事項所作的原則規(guī)定和具體要求，應該是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，然而刑事附帶民事訴訟限制精神賠償損壞了我國法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，造成法律沖突。我國《民法通則》、《婚姻法》等涉及調(diào)整民事法律關(guān)系的法律法規(guī)對精神損害賠償作了明確規(guī)定，最高法院對民事侵權(quán)精神損害賠償也作了專門的司法解釋。附帶民事訴訟的實際問題處理最終要適用民事實體法，對此最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百條已有明文規(guī)定。這樣一來，針對精神賠償而言，刑事附帶民事訴訟就免不了出現(xiàn)刑民不一。
再次，刑事附帶民事訴訟限制精神損害賠償違背了程序法服務實體法的法理原則。實體法是指規(guī)定現(xiàn)實社會關(guān)系的實體權(quán)利義務關(guān)系的法律，程序法律是指
②http://www.shm.com.cn/wangping/2005-08/04/content_876675.htm
受害者為何選擇"私了" 作者：梁發(fā)芾
規(guī)定保護實體權(quán)利義務的實現(xiàn)的而進行訴訟的步驟、方式或方法的法律。程序法
與實體法的關(guān)系歸根到底是手段和目的的關(guān)系，程序法是手段，實體法是目的，程序法服務實體法。刑事訴訟法作為程序法，在懲治犯罪方面，它的服務對象固然是刑法，但在保護人們被犯罪行為侵犯的合法民事權(quán)益方面，它也不應超越程序法與實體法關(guān)系的范疇，還應當服務民事實體法。然而，民事實體法準許精神賠償，刑事訴訟法排除精神賠償，司法實踐也按刑事訴訟法的規(guī)定將精神賠償拒之門外，這樣，不僅打破了程序法和實體法手段和目的的正常關(guān)系，而且還出現(xiàn)了實體法服從程序法的怪現(xiàn)象。
最后，刑事附帶民事訴訟限制精神損害賠償，勢必增加當事人的訴累和人民法院的工作負荷，降低訴訟效率。附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是民事訴訟，而不是附屬于刑事訴訟的，它是為了簡化訴訟程序、提高辦案效率和效益、減少當事人的訴累，而將刑事訴訟和民事訴訟合并審理。既然民事訴訟是一個獨立的訴訟制度，那么附帶民事訴訟就應該按民事法律制度來進行，就應當包含民事訴訟的一切要素，但附帶民事訴訟中將精神損害賠償排除在民事賠償范圍之外，且將犯罪行為引起的精神損害賠償排除在民事訴訟賠償之外，這顯然是不合理的。
國外,早在羅馬法中就有對侵害人的身體、健康、生命權(quán)等非財產(chǎn)損失的賠償制度，即人身損害的慰撫金賠償制度。《德國民法典》第847條規(guī)定：“不法侵害他人的身體或健康，或侵奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財產(chǎn)上的損失，亦得因受損害，請求賠償相當數(shù)額”；《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑巍！狈▏鵀榇箨懛ㄏ祰遥欣c學理皆認為此條款中“損害”應解釋為財產(chǎn)損害和精神損害，“賠償責任”也包括財產(chǎn)賠償與非財產(chǎn)權(quán)上的賠償即精神賠償。《日本民法典》第710條規(guī)定：“不論侵害他人之身體、自由、名譽或財產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應負損害賠償責任者，對于財產(chǎn)以外之損害應負賠償責任。”日本民法對人身損害的精神賠償規(guī)定得相對全面，其“財產(chǎn)以外之損害”即精神損害。瑞士新債法也有此規(guī)定，美國判例認為不妨認可對人身損害之精神賠償請求。可見兩大法系中的主要國家都未對附帶民事訴訟中的精神損害賠償予以禁止，我國既然受大陸法系國家司法體制影響較深，應當借鑒和參考這些國家的立法和司法實踐，明文予以規(guī)定。
司法實踐中對刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)耐黄啤?004 年5月無業(yè)人員李某因涉嫌交通肇事罪被依法提起公訴，同時，受害人趙某等人的家屬提起刑事附帶民事訴訟，要求李某賠償包括精神損害撫慰金在內(nèi)的各項經(jīng)濟損失近七十萬元。在精神損害賠償問題上，受理該案的天津市津南區(qū)人民法院最終判決支持了附民原告人的請求。
此外，根據(jù)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家成員的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這里的損害賠償既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。
三、阻卻刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)默F(xiàn)行法律觀點
. 目前對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界主要有兩種主張：第一種認為精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰，對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。第二種認為我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經(jīng)濟賠償能力，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”。
筆者認為，首先，對被害人科以刑罰不能完全使被害人得到精神上的慰籍。從保護受害人的利益出發(fā)，應允許其就精神損害提起附帶民事訴訟。只有這樣，才符合社會利益、被告人利益、被害人利益三者沖突平衡的需要。“我們國家以國家利益與個人正當利益完全一致為理論依據(jù)，在公訴案件中強調(diào)社會普遍利益的維護，強調(diào)公訴機關(guān)可以代表被害人的要求，卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨特要求……”。③很顯然，不能以被告人已受到刑罰處罰為理由而否認其對被害人的民事責任。當然，如果對犯罪人定罪處罰已足矣撫慰被害人所受的精神創(chuàng)傷，被害人或許會主動放棄自己的權(quán)利。但是否放棄應由被害人自己選擇，法律不應否認被害人要求就精神損害而要求賠償?shù)臋?quán)利。比如在故意殺人、重傷或強奸等惡性案件中，如果對被告人處以極刑，很可能使被害人精神完全得到慰籍，被害人也不可能向被告人（已處極刑）提出精神損害
③參見龍宗智《相對合理主義》，中國政法大學出版社，1999年版，56頁。
賠償；而如果判處在被害人心中認為較輕的刑罰，就應該賦予被害人的精神損害賠償請求權(quán)，以慰籍被害人的心里創(chuàng)傷。
其次，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如強奸、奸淫幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好
辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受
害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。
所以，筆者認為上述兩種觀點均對精神損害賠償?shù)男再|(zhì)發(fā)生了錯誤理解。所謂精神損害賠償，是指自然人因其人身權(quán)受到不法侵害，使其人格利益和身份
利益受到損害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近親屬要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM行救濟和保護的民事法律制度。其法律性質(zhì)是財產(chǎn)賠償責任，因為精神損害，只能通過財產(chǎn)的方式進行，其他民事責任方式以及刑事處罰不能取代精神損害賠償。第一種觀點用刑事處罰代替了精神撫慰賠償，忽視了精神損害賠償?shù)淖钪饕δ堋钛a功能，精神損害賠償具有填補功能、撫慰功能和懲罰功能。所謂填補功能，是以物質(zhì)賠償（精神損害撫慰金）形式達到填補受害人或者死者家屬所遭受的精神損害的目的。對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說應是一種撫慰，雖與精神損害賠償?shù)墓δ苡兴丿B，但這種性質(zhì)的撫慰和懲罰不能完全代替經(jīng)濟賠償。如在綁架、強奸、搶劫等暴力犯罪案件中，受害人有可能在肢體上沒有留下傷殘，然而其人身權(quán)卻受到了極其嚴重的不法侵害，遭受的精神痛苦一般人難以想象，如果僅以犯罪分子受到刑事處罰來彌補受害人的精神損失是遠遠不夠的。第二種觀點可以說沒有任何法律上和科學上的依據(jù)，持這種觀點的人對立法缺乏前瞻性，濫用我國經(jīng)濟現(xiàn)狀，以偏概全，更不可取。有鑒于此，立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償問題重新作出新的規(guī)定。所謂的“法律白條”問題.我們認為，以財產(chǎn)作為補償精神損害的一種方式，其用意不在
于單純將被害人的人格等同于商品。精神損害賠償?shù)哪康暮推渌麖浹a精神損害的方式，如賠禮道歉、恢復名譽一樣，是作為撫慰被害人精神痛苦的一種形式。實踐證明，在許多案件中， 僅僅有被告人的賠禮道歉是不足以達到消除被害人內(nèi)心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑，受到國家公力懲罰的情形下，這種痛苦仍然深深存在。而對被害人加以財產(chǎn)補償，以被實踐證明是一種有效的撫慰方式，這種方式已經(jīng)作為現(xiàn)代各國精神損害賠償?shù)闹饕绞剑裕淌赂綆袷戮駬p害賠償是正當?shù)模彩潜匾摹Ｒ虼耍ㄗh我國應當盡快確立國家賠償制度,設(shè)立被害人賠償基金，以彌補被告人賠償能力的不足。這樣不但可以保證被害人得到相應的經(jīng)濟救濟，而且還可以減少上訪和纏訟，有利于維護社會的穩(wěn)定,使受害人的精神進一步得到慰籍。
總之, 實行精神損害補償有利于緩解和消除被害人精神上的痛苦。被害人精神上所受的痛苦，單靠給被告人以刑罰懲罰是不能彌補的，如果用精神補償?shù)霓k法，則會起到事半功倍的效果，尤其是在過失性傷害案件中，加害人坐牢對受害人沒有多少意義，重要的用民事賠償撫慰被害人。
四、附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)
(一) 精神賠償對刑罰的功能起補充功能。
刑法第三十六條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失 ”，其規(guī)定的精神就是“又打又罰”，此條明確在論罪判刑的同時可以判令被告人賠償被害人的經(jīng)濟損失。這里的“經(jīng)濟損失”，刑法并未將其局限為物質(zhì)損失，應包括因精神損害而造成的經(jīng)濟損失。刑訴法解釋第100條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。從這條規(guī)定可以看出，審判附帶民事訴訟案件，從程序上講，應以刑訴法為主，輔之于民事訴訟法；但在實體處理上，則應以民事法律為主，輔之于刑事法律。最高法院《人身損害賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款明確規(guī)定：“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應予受理。”侵害公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的手段可以分為犯罪手段和非犯罪手段。而《解釋》并沒有說，公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)只有遭受非犯罪手段侵害的，才可以要求精神損害賠償。所以，有理由認為，《解釋》的本意為公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)只要遭到侵害，而不管侵害手段是犯罪手段還是非犯罪手段，都可以要求精神損害賠償。《解釋》第三十六條第二款還明確規(guī)定：“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準。”由此可見，自《解釋》施行以后，與《解釋》不一致的司法解釋自然失效了，也就是說，自《解釋》施行之時起。刑事附帶民事原告人就享有了獲得精神損害賠償?shù)臋?quán)利。因此將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟，無論是從保護人權(quán)還是維護國家司法的統(tǒng)一、世界發(fā)展趨勢都很有必要。
（二）刑附民精神損害賠償是公平原則的內(nèi)在要求。
有資料顯示：由于一些社會原因，比如網(wǎng)絡約會、青年人早戀、歌舞廳、桑拿浴的色情陪侍等，經(jīng)常出現(xiàn)強奸的案例。分析原因，上述案件幾乎沒有在事發(fā)后立即報案的。前兩種情況大多是女方“沒有做好心理準備”或事后雙方關(guān)系惡化而被控強奸，但不乏沒有給受害人經(jīng)濟補償，而后種情況可能是純粹的受害人沒有得到金錢補償。我們相信，上述三種情況，大多數(shù)受害人如知道法律不允許提起精神損害賠償，絕大多數(shù)受害人不會到公安機關(guān)告發(fā)的，只會要求“私了”。因為她們知道，一個強奸案的受害人也許終生遭受名譽毀損、社會評價降低的厄運，造成終身無法擺脫的痛苦。“盡管是加害人得到了應有懲罰，但被害人的冤屈沒有得到充分的伸張，即精神損害沒有得到法律支持”。④蘇立教授曾分析了這樣一個案例：一位男青年甲愛上另一村子的女青年乙。一天，男方邀女方約會，女方接受了。在約會期間，男方要求發(fā)生性關(guān)系，女方拒絕了，但男方以暴力奸污了女方，女方回家后哭訴了經(jīng)過，其父母向當?shù)嘏沙鏊鶊蟾媪税讣Ｔ诰煺酱赌星嗄曛埃蟹礁改竵淼脚郊抑姓埱笏搅恕l件是：男方娶女方，并支付女方人民幣3000元，而女方應以撤訴作為回報。女方家中原則上同意這些條件，只是要求更多的賠償，數(shù)額為10000元。雙方家長就賠償費討價還價，最后達成
④參見陳衛(wèi)東、李奮飛著《一起刑事附帶民事訴訟案件引起思考》，趙秉志主編《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－120頁。
賠5000元的協(xié)議。盡管男女雙方都未達到法定年齡，他們還是通過熟人領(lǐng)取了結(jié)
婚證。但是，這一規(guī)避法律的私了被政府發(fā)現(xiàn)了。婚姻被宣布無效，男青年受到正式起訴并被判刑。⑤蘇力教授對此案例指出：“農(nóng)民的規(guī)避國家制定法而偏好私了并不必定是一種不懂法的表現(xiàn)，而是利用民間法和國家制定法的沖突所作出的一種理性選擇。當事人之所以要規(guī)避國家制定法，是因為私了對雙方都更為
有利”。⑥因此我們認為這樣規(guī)定既不公平又不利于打擊犯罪。
（三）刑附民精神損害賠償是我國法律體系一致性的基本需要
人民大學法學院教授楊立新講道⑦：民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定，對一個行為人既可以追究民事責任，又可以追究刑事責任。現(xiàn)行法律有的肯定侵害人身權(quán)行為造成的精神損害賠償予以物質(zhì)賠償，如《民法通則》及其司法解釋；有的否認人身傷害的精神損害賠償，如刑法第36條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”。刑事訴訟法第77條及其司法解釋把被害人提起附帶民事訴訟的范圍限制在“物質(zhì)損害”，否定精神損害賠償。這是立法上缺乏協(xié)調(diào)一致所造成的自相矛盾。
附帶民事訴訟的性質(zhì)是民事訴訟，它所要解決的問題是民事?lián)p害賠償。具有依附性和從屬性，即依附于犯罪行為，從屬于刑事訴訟。在實體法上應受民事法律規(guī)范的調(diào)整。然而，附帶民事訴訟又是一種特殊的民事訴訟。這種訴訟是由被告人的犯罪行為引起的，在刑法上構(gòu)成犯罪，應當追究刑事責任；在民法上又屬于民事侵權(quán)行為，應當承擔民事賠償責任。從性質(zhì)上講，刑事附帶民事訴訟的刑事部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開審理。雖然附帶民事訴訟與民事訴訟存在著差別，但二者是統(tǒng)一在我國的法律體系之中的，應當體現(xiàn)法律的一致性，不同的訴訟途徑應當達到同樣的法律結(jié)果，才能真正體
⑤新聞來源 中國法院網(wǎng) http://www.mzfz.net/Html/xsfx/110406887_3.html
⑥參見陳衛(wèi)東、李奮飛著《一起刑事附帶民事訴訟案件引起思考》，趙秉志主編《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－126頁。
⑦精神損害賠償制度初探 作者：徐娟 http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=219858
現(xiàn)刑事附帶民事訴訟簡化程序、節(jié)約訴訟成本、提高辦案效率、及時有效地保護
當事人的優(yōu)點。
附帶民事訴訟的基礎(chǔ)是由于兩種不同性質(zhì)的責任根源于被告人的同一違法行為，所以才有可能在同一訴訟中同時解決兩個責任。從而也是解決精神損害賠償?shù)挠欣疤釛l件。追究犯罪分子的刑事責任和要求犯罪分子對被害人進行精神損害賠償，從實體法上講，是兩種性質(zhì)不同的責任。刑事訴訟是國家對公民個人的訴訟，它具有典型的公法性質(zhì)，附帶民事訴訟是平等主體之間的訴訟，具有一定的私法性質(zhì)。刑事訴訟的啟動是國家基于公權(quán)而發(fā)動，由公訴方承擔舉證責任，具有強制性和地位的非平等性。民事訴訟的啟動是由公民個人啟動，貫徹誰主張誰舉證原則，在特殊情況下實行舉證責任倒置和無過錯原則。前者是犯罪分子對國家和社會承擔的公法責任，后者則是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。追究刑事責任不能代替民事上的精神損害賠償。因此民事責任與刑事責任的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，才是我國法律體系一致性的基本需要。
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