[ 賴清陽(yáng) ]——(2007-7-12) / 已閱10271次
微軟的視窗商標(biāo)已經(jīng)通用化了嗎？
——微軟公司訴林多斯案
Microsoft Corp. v. Lindows.com, Inc.(2003)
作者:上海宏景知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司
陳裕禎/滕雪/賴清陽(yáng)律師
微軟是個(gè)人電腦軟件行業(yè)的巨無霸。自上世紀(jì)80年代末以來，風(fēng)靡全球的視窗（Windows）系統(tǒng)奠定了微軟的行業(yè)霸主地位。Windows隨之成了個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的第一品牌。時(shí)至今日，可以說，凡是有個(gè)人電腦的地方，便有微軟的視窗系統(tǒng)。十幾年間，不斷有電腦軟件天才和軟件公司試圖挑戰(zhàn)微軟的霸主地位，無不折戟沉沙，悲壯一場(chǎng)，做了失敗的英雄。
1991年，芬蘭赫爾辛基大學(xué)有位名叫雷諾斯•托瓦茲（Linus Torvalds）的學(xué)生，開始在業(yè)余時(shí)間撰寫一套個(gè)人電腦操作軟件。經(jīng)過三年努力，雷諾斯終于發(fā)布了一個(gè)嶄新的操作系統(tǒng)，并根據(jù)自己的名字將其命名為L(zhǎng)inux。Linux與微軟操作系統(tǒng)的重大區(qū)別在于，Linux的所有代碼都向公眾開放，任何人都可以用Linux的代碼開發(fā)這個(gè)操作系統(tǒng)。而微軟的大部分代碼都屬于商業(yè)機(jī)密，不向公眾開放，所以微軟的操作系統(tǒng)獨(dú)有微軟一家可以開發(fā)。
Linux初一問世，并沒有引起微軟的過多關(guān)注。微軟與軟件業(yè)的同行大都認(rèn)為L(zhǎng)inux不過是一位電腦軟件業(yè)余愛好者的作品，成不了大氣候，可任其自生自滅。事實(shí)證明，這種想法是錯(cuò)誤的。經(jīng)歷了十年拚殺，Linux不但沒有自生自滅，反倒逐漸壯大，并開始蠶食微軟的Windows市場(chǎng)。在這一背景之下，Lindows.com公司注冊(cè)成立，正式將Linux操作系統(tǒng)市場(chǎng)化。這一舉動(dòng)令微軟十分不安，因?yàn)長(zhǎng)inux操作系統(tǒng)經(jīng)過市場(chǎng)化，很有希望成為Windows的有力競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，最終是否成為Windows的殺手，也難以預(yù)料。微軟一向以灼灼逼人著稱于業(yè)界，面對(duì)Linux的挑戰(zhàn)自然不會(huì)罷休。在電腦軟件業(yè)，微軟對(duì)付競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的策略是軟硬交加，或者收購(gòu)，或者起訴。Lindows.com公司成立后，微軟決定以商標(biāo)侵權(quán)（Trademark Infringement）和稀釋(Dilution)馳名商標(biāo)Windows的罪名起訴Lindows.com。
在商標(biāo)訴訟戰(zhàn)中，商標(biāo)侵權(quán)和稀釋馳名商標(biāo)是原告最常用的、也是最致命的兩大進(jìn)攻武器。原告一旦得手，被告不但要停止使用有爭(zhēng)議的商標(biāo)，而且還要賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)于被告來說，一旦輸?shù)羯虡?biāo)侵權(quán)和稀釋著名商標(biāo)的官司，可謂賠了夫人又折兵。不過，就被告一方來說，與其被動(dòng)挨打，不如主動(dòng)出擊，如果得手，反倒能化被動(dòng)為主動(dòng)。被告這一制勝策略的關(guān)鍵在于證明原告的商標(biāo)已經(jīng)成為一種產(chǎn)品的通用名稱(Generic name)，因而失去了商標(biāo)的效力。在與微軟的較量中，Lindows.com便運(yùn)用這一策略，向法庭提供了大量證據(jù)，以期證明在微軟使用Windows做商標(biāo)以前，Windows已經(jīng)成為個(gè)人電腦圖形操作系統(tǒng)的通用名稱。在這種情況下，盡管微軟使用Windows做商標(biāo)后，賦予了Windows次級(jí)意義（Secondary Meaning），專指微軟開發(fā)的個(gè)人電腦視窗操作系統(tǒng)，但是微軟并不能因此禁止別人使用Windows或近似的詞語(yǔ)來描述其他個(gè)人電腦圖形操作系統(tǒng)。如果Lindows.com這一著得手，微軟指稱的兩大罪名自然化為烏有，Lindows.com不但可以擺脫微軟的訴訟，而且可以繼續(xù)使用Lindows.com的商標(biāo)和域名，與Windows在市場(chǎng)上一決高低。
在這場(chǎng)將對(duì)軟件市場(chǎng)發(fā)生重大影響的商標(biāo)攻防戰(zhàn)中，Windows在被微軟拿來做商標(biāo)時(shí)是否已經(jīng)成為個(gè)人電腦圖形操作系統(tǒng)的通用名稱就成了決定Windows與Lindows勝負(fù)的關(guān)鍵。在認(rèn)定一個(gè)商標(biāo)是否成為一項(xiàng)產(chǎn)品的通用名稱時(shí)，法庭必須首先確定該產(chǎn)品的種類。在本案中，原告和被告均同意Windows所指的產(chǎn)品是以圖形為界面的個(gè)人電腦操作系統(tǒng)。確定了產(chǎn)品的種類后，法庭就可以深入到問題的核心，決定一個(gè)商標(biāo)是否已經(jīng)成為某種產(chǎn)品的通用名稱。在這一步，法庭會(huì)通過兩個(gè)問題來決定一個(gè)商標(biāo)否通用化：第一個(gè)問題是「你是誰(shuí)？」（Who are you?）；第二個(gè)問題是「你是什么？」(What are you?)如果一個(gè)商標(biāo)可以用來回答第一個(gè)問題，而不能用來回答第二個(gè)問題，那么這個(gè)商標(biāo)就還沒有變成通用名稱。原因在于消費(fèi)者知道這個(gè)商標(biāo)是指某家具體的產(chǎn)品，而不是指任何一種相同類型的產(chǎn)品。相反，如果一個(gè)商標(biāo)可以用來回答第二個(gè)問題，而不能用來回答第一個(gè)問題，那么這個(gè)商標(biāo)就已經(jīng)變成通用名稱。原因在于，消費(fèi)者已經(jīng)把一個(gè)商標(biāo)等同于相同類型的產(chǎn)品，而無法把這個(gè)商標(biāo)與某一家產(chǎn)品聯(lián)系起來。比如說，「阿斯匹林」可以用來回答「你是什么？」，而不能用來回答「你是誰(shuí)？」， 所以「阿斯匹林」這個(gè)商標(biāo)已經(jīng)成為一個(gè)通用名稱，不再具有商標(biāo)的效力。消費(fèi)者無法把「阿斯匹林」與某一家產(chǎn)品聯(lián)系起來，而是與一種退燒藥聯(lián)系起來。與此不同，「柯達(dá)」可以用來回答「你是誰(shuí)？」，而不能用來回答「你是什么？」。所以，盡管「柯達(dá)」是世界上最大的膠片品牌，但是消費(fèi)者并沒有把「柯達(dá)」等同于膠片，而是把「柯達(dá)」與一個(gè)膠片品牌聯(lián)系起來。
在雙方的較量中，Lindows.com申辯，Windows就像「阿斯匹林」一樣，已經(jīng)成為個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)的通用名稱。 微軟當(dāng)然不同意這種說法，稱Widnows只能用來回答「你是誰(shuí)？」，而不能用來回答「你是什么？」，所以消費(fèi)者并沒有把Windows與個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)等同起來，而是把它與微軟的個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)聯(lián)系起來。所以，Windows并沒有成為個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)的通用名稱，而是專指微軟的視窗操作系統(tǒng)。
Lindows.com為了反駁微軟的說法，便搬出微軟的幾個(gè)老對(duì)頭在使用Windows一詞時(shí)的做法。比如說，「蘋果」（Apple）電腦公司和「施樂」(Xerox)復(fù)印機(jī)公司早在幾十年前便經(jīng)常用Windows來指稱圖形界面的操作系統(tǒng)。而且，微軟自己也經(jīng)常用Windows一詞來描述個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)。為了證明這一點(diǎn)，Lindows.com甚至傳微軟幾位開發(fā)第一代Windows的元老出庭作證，并把微軟自己出版的產(chǎn)品說明書和電腦辭典呈堂作為證據(jù)。
面對(duì)Lindows.com步步緊逼的證據(jù)，微軟針鋒相對(duì)，除了正面反駁外，還從杜克大學(xué)請(qǐng)來了著名的語(yǔ)言學(xué)教授，作為專家澄清Windows一詞在軟件業(yè)中的含義。這位專家的確不辱使命，他查閱了26部通用英文辭典，在法庭上歷數(shù)各部辭典中對(duì)Windows一詞的解釋，得出結(jié)論：Windows一詞從來沒有成為個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)的通用名稱，也沒有成為任何電腦軟件的通用名稱。
法庭內(nèi)外，雙方互不相讓，劍拔弩張，加緊準(zhǔn)備最后的審判。這起案件不僅引起了無數(shù)軟件公司的關(guān)注，也牽動(dòng)著無數(shù)Windows和Linux用戶的心。世界各地?cái)?shù)以億計(jì)的軟件開發(fā)商和電腦用戶均等待這場(chǎng)曠日持久的審判結(jié)果。出人意料的是，2004年7月19日，微軟與Lindows.com公司發(fā)表聯(lián)合聲明，稱雙方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，化解了 Windows商標(biāo)的侵權(quán)之爭(zhēng)。協(xié)議的大部分內(nèi)容不為外界所知。不過，按照雙方公開的部分條款，Lindows.com同意放棄這個(gè)有爭(zhēng)議的商標(biāo)和域名。2004年8月31日，Lindows.com正式改名為L(zhǎng)inspire.com。至此，這場(chǎng)引起世界關(guān)注的Windows和Lindows的商標(biāo)之爭(zhēng)終于劃上了一個(gè)句號(hào)。
律師點(diǎn)評(píng):
微軟公司訴林多斯案雖然以雙方和解告終，卻成為一個(gè)商標(biāo)攻防戰(zhàn)的經(jīng)典案例。在本案中，原告與被告爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于Windows是否是一個(gè)指稱圖形界面操作系統(tǒng)的通用名稱（generic name）。要理解雙方為何在這個(gè)問題上糾纏不休，就必須了解美國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)保護(hù)的不同等級(jí)。
根據(jù)美國(guó)商標(biāo)法和有關(guān)法院判例，商標(biāo)可按受保護(hù)力度的不同分為四個(gè)等級(jí)。第一個(gè)等級(jí)是通用名稱，完全不受商標(biāo)法保護(hù)，如「Computer」之于電腦產(chǎn)品。商標(biāo)法禁止使用這類產(chǎn)品通用名稱做商標(biāo)，所以任何企業(yè)或個(gè)人用Computer做電腦的商標(biāo)，都不會(huì)受商標(biāo)法保護(hù)。第二個(gè)等級(jí)是描述性名稱（descriptive name)，比如本案中的「Windows」之于「圖形界面操作系統(tǒng)」。描述性商標(biāo)必須在消費(fèi)者中獲得次級(jí)意義（secondary meaning）后，才受到商標(biāo)法保護(hù)。當(dāng)初，微軟在美國(guó)專利與商標(biāo)局注冊(cè)Windows商標(biāo)曾經(jīng)被拒絕，原因就在于這個(gè)是一個(gè)描述性名稱，而當(dāng)時(shí)微軟并沒有充分證明Windows已經(jīng)在消費(fèi)者中獲得了次級(jí)意義。此后，為了使Windows在消費(fèi)者中獲得次級(jí)意義，微軟投入了數(shù)以億計(jì)的廣告費(fèi)，在市場(chǎng)上大作宣傳，最終成功地注冊(cè)了Windows商標(biāo)。第三個(gè)等級(jí)是暗示性名稱（suggestive name），比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名稱不需要次級(jí)意義即受到法律保護(hù)。第四個(gè)等級(jí)是任意使用或稀奇古怪的名稱（arbitrary and fanciful names），比如「Apple」之于電腦，「Kodak」之于膠卷等，這種商標(biāo)受商標(biāo)法的最高保護(hù)。
美國(guó)商標(biāo)法禁止使用產(chǎn)品通用名稱做同類產(chǎn)品的商標(biāo)，其主要用意之一是為了防止壟斷。如果一家電腦公司可以把「電腦」注冊(cè)成自己產(chǎn)品的商標(biāo)，那么其他電腦公司就不能再用電腦來指稱自己的產(chǎn)品。一旦如此，擁有「電腦」商標(biāo)的這家電腦公司便會(huì)輕而易舉地壟斷電腦市場(chǎng)。但是，美國(guó)商標(biāo)法并不禁止使用一種產(chǎn)品的通用名做另一類產(chǎn)品的商標(biāo)。比如說，「蘋果」是一種水果的通用名稱，任何一家生產(chǎn)或銷售蘋果的商家不能注冊(cè)「蘋果」做自己蘋果產(chǎn)品的商標(biāo)。但是，一家電腦公司卻可以注冊(cè)「蘋果」做自己電腦產(chǎn)品的商標(biāo)，比如說著名的「蘋果」電腦公司。這樣做并不導(dǎo)致壟斷。像
在本案中，如果法庭認(rèn)定Windows已經(jīng)成為個(gè)人電腦圖形界面操作系統(tǒng)的通用名稱，微軟將失去這個(gè)已經(jīng)家喻戶曉的商標(biāo)，其損失將無法估量。而Lindows.com若不能成功證明Windows已經(jīng)通用化（genericism），就將面臨輸?shù)暨@場(chǎng)官司并支付巨額賠償?shù)拿\(yùn)。而Windows是否已經(jīng)通用化的問題在本案中并不明朗。法庭可能會(huì)做出有利于任何一方的判決。顯然，在這種關(guān)鍵問題懸而未決的情況下，微軟公司和林多斯均不愿承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，退一步海闊天空，雙方終以和解了結(jié)了這起官司。從商標(biāo)侵權(quán)訴訟的策略上講，這可能是雙方能夠做出的最佳選擇了。
