[ 董國慶 ]——(2007-7-23) / 已閱20544次
此文原載《人民司法》2006年第8期，第56-59頁。
無獨立請求權第三人若干問題探微
董國慶、易 斌
作者單位：浙江省高級人民法院
內容提要：第三人制度是我國民事訴訟中的一項重要制度，其中無獨立請求權第三人卻又是理論界爭議較多的一項制度。由于法律對此項制度的規定較為粗陋，導致追加無獨立請求權第三人的后果是幾無例外的判決無獨立請求權第三人承擔民事責任。為實現對無獨立請求權第三人的程序權利保障和訴訟經濟雙重目的，本文認為法院不應主動追加無獨立請求權第三人，對無獨立請求權第三人參加訴訟的方式應修訂為本訴被告通知參加或本人申請參加為宜；同時應將無獨立請求權第三人明確界定為輔助參加人。
原告雷某于2004年8月12日向法院起訴稱，其受被告杭州天利公司之雇從事房屋裝修，因工摔傷，經法醫鑒定為Ⅰ級傷殘，請求法院判令被告杭州天利公司承擔醫療、誤工、精神損害撫慰金等費用。法院在審理過程中，認定被告杭州天利公司并不是雷某的雇主，章某才是原告雷某的雇主，于是追加章某作為第三人參加訴訟。第三人章某答辯稱，其與原告之間不存在義務關系，作為被告杭州天利公司也沒有主張要求第三人來承擔責任，因此，其作為第三人系主體不適格，請求法院不要求其繼續參加訴訟。法院經審理認定第三人章某系涉案工程實際承包人，應承擔賠償責任。遂判決：1、第三人章某賠償原告雷某醫療費、誤工費、精神損害撫慰金等共計415810元；2、被告杭州天利公司對第三人章某應支付的上述賠償款項承擔連帶賠償責任。
對照《民事訴訟法》第五十六條第二款“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利和義務�！敝幎ǎP者提出以下三個值得思考的問題：一是何謂“法律上的利害關系”？二是法院主動追加無獨立請求權的第三人是否妥當？三是法院判決無獨立請求權的第三人承擔民事責任的依據何在？
一、何謂“法律上的利害關系”？
無獨立請求權第三人參加訴訟的依據是"案件的處理結果與其有法律上的利害關系"，由于我國民事訴訟法沒有對“法律上的利害關系”作界定，導致無獨立請求權第三人在訴訟實務中的寬泛理解和操作：(1)當事人的寬泛化，即應當作為被告或共同被告的人被作為第三人；(2)事實關聯人的第三人化，即許多案外人僅僅與本訴1的訴訟標的有事實上的牽連關系，而無法律上的牽連關系，被列為第三人；(3)證人的第三人化，即由于證人出庭缺乏相關措施的保障，為確保證人出庭，將證人申請為第三人；(4)復合之訴2中的相關人的第三人化。筆者認為：
1、“法律上的利害關系”僅限于和本訴被告。廖永安教授認為3 "法律上的利害關系"是指與本訴爭議的法律關系存在牽連的一種權利義務關系，這種法律上的牽連具體包括以下幾層含義：第一,兩個法律關系的主體有牽連。即其中同一主體分別涉及了兩個不同的法律關系,并且這兩個法律關系之間有特定的聯系。其中一個法律關系發生爭議涉訟時,可能牽連另一法律關系的主體；第二,權利義務的牽連。僅僅有主體牽連,并不一定成為無獨立請求權第三人,還必須有權利義務的牽連,即法律關系內容有牽連；第三,法律事實或標的物的牽連。兩個法律關系的標的物有牽連,甚至是同一標的物。或者兩個法律關系的各自爭議都與同一法律事實相關聯。"法律上的利害關系"實指兩個法律關系，即本訴爭議的法律關系與第三人與本訴一方所形成的法律關系之間的牽連性。筆者認為，無獨立請求權第三人與本訴當事人存在的另一法律關系應當僅限于和本訴被告，廖永安教授將其界定為和本訴任意一方過于寬泛。本訴原告若與無獨立請求權第三人有同一個法律關系，原告應該直接以該無獨立請求權第三人為被告提起起訴，而不是作為第三人。這是因為在本訴中，原告只要證明被告有違約行為或侵權行為的事實存在，至于是什么原因造成違約行為或侵權行為的，原告無須過問。被告所要做的，就是證明自己沒有違約或侵權行為，若被告的違約行為或侵權行為是由第三人原因造成的，也不能免除被告對原告的民事責任。故只有被告在做被告時其認為抗辯事由需要得到第三人的輔助時，方有申請第三人的必要，如《合同法》第一百二十一條關于第三人違約問題，就規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔違約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”可見，原告是不能直接相向第三人起訴的。
但是由于法院對本訴的判決可能會影響隨后發生的本訴被告與第三人的事實認定，因此，無獨立請求權第三人只會和本訴被告有牽連4，這種牽連使得案件的處理結果同他有法律上的利害關系。于是無獨立請求權第三人便申請加入，參與訴訟，通過參加訴訟，無獨立請求權第三人可借助本訴判決認定的事實減輕或者免除自己的民事責任，同時無需讓本訴被告向其另行提起一個新的訴訟，以達到一次訴訟解決兩個甚至更多糾紛的目的。把兩訴合并審理有利于糾紛的合理解決并避免裁判上的差異�？梢姷谌酥贫日f到底是以同一訴訟程序合并審理與本案有一定關聯的案件或法律關系，是以訴訟經濟為宗旨的同案合并審理實體上關聯的案件或法律關系的便捷程序制度。
2、“法律上的利害關系” 專指義務關系�！胺缮系睦﹃P系”表現為三種形式5：一是義務性關系，二是權利性關系，三是權利義務性關系。作為無獨立請求權第三人，同案件的處理結果之間有“法律上的利害關系”系專指義務關系，這是因為如果無獨立請求權第三人對本訴被告享有權利，則他享有了獨立的請求權，可以以原告的身份提出獨立的訴訟請求，這樣他便是原告而不是無獨立清求權第三人。故無獨立請求權第三人在本訴中只有輔助本訴被告的義務，在訴訟中僅僅是輔助參加人的角色。所謂輔助參加是指第三人通過陳述意見、提供證據和參加辯論等活動，支持與己存在另一法律關系的本訴被告一方的訴訟主張。第三人之所以輔助本訴被告，是因為二者對訴訟的勝敗有著共同的利害關系，二者在訴訟中不是對立的訴訟關系，而是一種輔助關系，但二者之間也存在潛在的利益沖突，即如本訴被告敗訴，第三人將在其與本訴被告的法律關系中承擔相應的責任，二者之間可能產生一個新訴。無獨立請求權第三人不能在本訴中作出獨立的訴訟行為，如提出反訴，只能以被告的訴訟行為代表自己的行為，其也不得與被告的訴訟行為相抵觸。這正是真正意義上的“無獨立請求權第三人”，也正符合我國民事訴訟法對第三人的規定。訴訟實務中，有“法律上的利害關系”的幾種常見類型，如（1）連環合同中因標的物質量引起的訴訟；（2）因使用購買的原材料加工成品而引起的糾紛；（3）因三角債引起的欠款糾紛；（4）因缺陷產品引起的侵權訴訟；（5）撤銷權訴訟中的第三人；（6）合同轉讓中的第三人；（7）保證合同中的第三人等，均是義務性的。
綜上所述，所謂“法律上的利害關系”就是：第一，三個主體之間存在兩個內容、客體相牽連的法律關系；第二，無獨立請求權的第三人與本訴被告之間的法律關系有發生爭議的可能；第三、無獨立請求權的第三人對本訴被告負義務性的牽連。本案中，有證據表明第三人章某系原告雷某的真正雇主，它們之間是雇傭關系；章某與杭州天利公司之間是建設工程承攬關系。原告雷某本應以章某作為被告，但卻選擇杭州天利公司為被告，系主體不適格。杭州天利公司與雷某之間為兩個不同的法律關系，沒有利害關系，杭州天利公司才是真正的第三人。
二、法院主動追加無獨立請求權的第三人是否可以？
《民事訴訟法》第五十六條規定無獨立請求權第三人的參訴方式有兩種：第三人本人申請參加和法院通知第三人參加。
1、關于第三人本人申請參加。如上所述，無獨立請求權第三人參加訴訟制度的設計，是出于正在進行的本訴已經或將要損害其合法權益而對其自身的權利所進行的司法救濟行為，故無獨立請求權第三人參加訴訟的程序價值只能是維護其自身的合法權益，參訴程序規則只能以第三人為中心、以保障第三人訴訟權利為根本。因此，無獨立請求權第三人申請參訴應具有自愿性，他可以選擇參加訴訟，也可以選擇不參加訴訟聽任案件處理。這樣方符合民事訴訟中以當事人為中心的現代司法理念，保障了當事人意思自治的權利，故訴訟實踐中爭議不大。這種參訴方式只須注意第三人與本訴的牽連程度，除非第三人與本訴可能的判決結果確無法律上的利害關系或雖有一定利害關系但第三人的參加會導致訴訟程序的過分遲延，法院一般應予準許。
2、關于法院通知參加。訴訟實踐中，法院通知參加又分為依本訴當事人申請與法院依職權追加兩種形式。（1）關于本訴當事人申請這種方式，筆者認為，本訴原告不能作為申請主體，因為依據訴訟法原理，原告所請求的對象應該是被告，如原告請求對象錯誤，也只是發生被告的替換或駁回起訴，而非第三人的追加，否則就會造成原告的訴訟請求處于不固定狀態，影響審判的效率。故追加第三人只能由本訴被告提出，要求第三人輔助自己訴訟；（2）關于法院依職權追加這種方式。首先，此種方式違背了民事訴訟的當事人主義模式。當事人主義強調民事訴訟依當事人雙方的主張舉證而進行，當事人可以按照自己的意志處分權利，并以此主導訴訟，法官不是積極的參與訴訟，而是對當事人雙方積極的訴訟活動進行消極的旁觀、觀察，評判雙方在舉證和辯論過程中是否違反有關規則，然后居中對案件做出裁判；當事人主義訴訟結構注意當事人雙方在訴訟中攻防力量的平衡，賦予雙方當事人平等的訴訟地位、訴訟權利義務，為雙方提供公平競爭的訴訟環境。由于第三人參加訴訟是要輔助本訴被告對抗原告的，若由法院依職權追加，會造成原被告之間對抗的失衡，對本訴原告造成不公；其次，從證據規則的角度講，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》突破了職權主義的影響，強調當事人的舉證責任，要求當事人全面地承擔舉證責任，嚴格限定人民法院收集、調查證據的范圍。人民法院追加無獨立請求權第三人參加訴訟，主觀上是為了查清案件事實、分清責任是非，但客觀上卻忽視了本訴被告的舉證責任，有損法院中立裁判者形象。這也是我國傳統民事訴訟具有較強職權主義的表現。
綜上所述，法院在啟動訴訟程序方面應有一定的受動性，它是當事人私法權利處分原則的重要表現，只有當有人提出請求的時候，法院才啟動司法救濟程序，給予各種利益主體提供公力救濟，這是司法中立、司法公正、司法權威的一個顯著特征。故對無獨立請求權第三人參加訴訟的方式應以本訴被告通知參加或無獨立請求權第三人本人申請參加為宜，法院不應主動追加無獨立請求權第三人。本案中，原告雷某以杭州天利公司為被告，若法院認為其起訴理由或證據不足，本應駁回原告雷某起訴，而不應替原告去追加一個第三人來繼續審理。
三、法院判決無獨立請求權的第三人承擔民事責任的依據何在？
《民事訴法》第五十六條第二款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務”，這是第三人參加到本訴中來，被判承擔民事責任的法律依據。其實這個規定是本末倒置的：首先，"案件處理結果同他有法律上的利害關系"與第三人"申請參加訴訟"存在矛盾，案件處理結果應當是在本訴案件作出裁判后才能知曉。本訴案件既已裁判，何來的第三人"申請參加訴訟"呢；其次，訴訟權利本應在前，承擔民事責任在后，但此規定的含義是法院先判決其承擔民事責任，然后第三人才享有當事人的訴訟權利。無論是"申請參加訴訟"還是享有“當事人的訴訟權利義務”，除非先判后審，否則從邏輯上實難自圓其說。筆者認為，判決無獨立請求權第三人承擔民事責任是違背無獨立請求權第三人的制度設計的。
注：
1、無獨立請求權的第三人沒有得到訴訟權利保障。訴訟請求權的集中表現就是訴權，任何—種民事權利都只有通過訴權來保障，一個訴訟主體若無當事人的訴訟權利，即不完全享有當事人的舉證、辯論、反訴等權利的情況下，被判令承擔民事責任，并要求其接收裁判的約束，這與程序保障的要求是相沖突的。如果只允許本訴的原告或被告向第三人提出請求，而第三人不能向對方提出獨立請求，第三人在實體法上的抗辯權、支配權和請求權無法向對方直接主張，法院判決第三人承擔責任就可能在實體上造成對無獨立請求權第三人權利的漠視。所以，要判決第三人承擔民事責任，第三人就必須享有訴訟上的獨立請求權。
2、違背了“有訴才有裁判”的民事訴訟原理。無獨立請求權第三人參加的訴訟，該第三人與本訴被告間的法律關系和本訴原被告間的法律關系是兩個不同的法律關系。現代民事訴訟法申訴審分立的理念表明，訴審分立要求審判以訴的存在為前提，不得無訴而判、無訴訟請求而判、超訴訟請求而判。由于第三人無獨立請求權，就不能形成程序意義上的訴，也就不能對實體意義上的訴進行審判，無論哪一方當事人勝訴，無獨立請求權第三人均不能直接從敗訴方獲得利益；即便第三人享有實體抗辯權、支配權等權利也不能向對方獨立主張，與此同時，在已經開始的本訴訟中，原告或被告卻可以在實體上從該案外人處取得利益，法院徑判第三人承擔責任，顯然違背了“有訴才有裁判”的基本訴訟原理。由于我國民事訴訟法有關第三人的規定沒有將民事之訴作為民事訴訟的基礎，無論是第三人本人申請加入，還是法院通知其加入，第三人不是通過訴的方式進入訴訟，他與本訴的一方當事人之間就不可能存在“訴訟標的”，也就無所謂有第三人之訴，沒有民事之訴的審判，是沒有對象的審判。
目前，我國理論界對無獨立請求權第三人承擔民事責任問題上給出的主流方案是將無獨立請求權第三人分為輔助性第三人和被告型第三人6，所謂輔助性第三人是指與他人的訴訟結果有法律上的利害關系，即判決結果直接影響后一法律關系的成立與否。第三人基于維護自身利益的需要而參加本訴，輔助其中一方當事人進行訴訟；所謂被告型第三人是指原來的無獨立請求權第三人中的被強制納入訴訟并承擔民事責任的第三人，第三人可能在本訴中承擔民事責任，屬替代履行義務。筆者認為，這種劃分的特點是不再按請求權的有無作為劃分第三人的根據，尤其是引入被告型第三人后使問題復雜化：首先，未征得原告的同意強制納入第三人并判決其承擔民事責任不妥，這是因為民事責任的轉移類似于債務承擔，由第三人替代被告向原告承擔民事責任，相當于三方之間形成一個新的法律關系，該法律關系需得到訴請人的同意。否則，法院判決第三人直接向被告承擔民事責任，既剝奪原告自行確定被告的權利，又剝奪被告向第三人追究責任的權利；其次，本訴原告與第三人并不是同一法律關系，賦予第三人完全當事人的資格，該第三人對本訴被告可以有實體抗辯權，對本訴原告確實沒有的。故無獨立請求權第三人明確界定為輔助參加人。
無獨立請求權第三人不是當事人，只能以輔助的身份享有有限的訴訟權利。因無獨立請求權第三人與本訴被告之間潛在的利益沖突尚未形成現實之訴，法院自然不能判決無獨立請求權第三人承擔民事責任。本訴被告若敗訴，則應由其向原告承擔民事責任，雖然被告申請引入第三人是為了轉嫁自己的民事責任，但畢竟第三人不是原告訴訟請求的對象，原告起訴的對象是被告，仍應由被告對勝訴的原告承擔民事責任。無獨立請求權第三人固然是為了自己的利益參加到本訴中來，他既沒有訴，也沒有被訴，他不應承擔民事責任。
當然，上述兩個理由只是學理上的探討，就目前民事訴法的規定而言，判決第三人承擔民事責任也未嘗不可。就本案而言，原告雷某的訴請是針對杭州天利公司的，審理中原告也沒有變更訴請內容和對象，法院卻超越了原告的訴訟請求，追加了一個第三人來讓其承擔民事責任明顯不妥7。
四、結論
任何程序的設計都是圍繞著其自身的價值觀和目標進行的。方法論上的錯位，必然導致價值觀的失衡和目標的漂移。無獨立請求權第三人制度主要是為訴訟經濟目的而設計，國家和個人均可節約司法成本，但將法院與個人的訴訟成本不加區分，則會造成訴訟程序價值的失衡，是違反“經濟人”個人利益最大化原理的�！敖洕鷮W分析總是從個人出發，換句話，經濟學總是個人主義的。經濟學的確是這樣的，經濟學對任何問題的分析包括組織行為的分析都是建立在個人行為的分析基礎上，即由個人到組織8”。方法論上的個人主義認為，“一切社會現象都應追索到它們的個人行為基礎，都必須從個人的角度來分析闡發；個人的目的或偏好是經濟學分析的出發點和基石，必須把個人的有目的性放在首位。因為，個人根據他們自己的利益采取行動，個人的有目的性乃是一切社會行為的充分的起因9”。在訴訟活動中，法院和當事人都存在著能否最有效地利用司法資源的問題，追求各自收益的最大化，理性人都要對自己的訴訟成本和訴訟效益作理性地權衡。由于法院無法知曉追加無獨立請求權第三人后，做出的判決是否屬于第三人的經濟訴訟，這就有可能造成法院認為是訴訟經濟的判決，但卻損害了第三人的合法權益，恰如惠子對莊子所言“子非魚，安知魚之樂？”。如此反而引起第三人的申訴、上訪，訴訟經濟的目的并沒有達到。為實現對無獨立請求權第三人的程序權利保障和訴訟經濟雙重目的，筆者認為，法院不應主動追加無獨立請求權第三人，將申請參加無獨立請求權第三人的情形限定在第三人本人，適時在民事訴訟法中將無獨立請求權第三人參加訴訟的方式修訂為本訴被告通知參加或本人申請參加為宜；同時應將無獨立請求權第三人明確界定為輔助參加人。
1理論界，把最初由原、被告參加的訴訟稱“本訴”，把第三人參加的訴訟稱“參加訴訟”。
2如果主觀要素和客觀要素都是單一的,我們稱之為單一之訴;如果兩個要素中有其中之一是多數時,我們稱之為復合之訴。復合之訴又叫做合并之訴,其中主觀要素為多數的訴訟,在民事訴訟中,叫訴的主體的合并,或者叫訴的主觀合并,也就是我們通常所說的"共同訴訟",客觀要素(訴訟標的)為復數的叫訴的合并。離婚訴訟是典型的復合之訴。參見李龍：“民事訴訟訴的合并問題探討”，載《現代法學》2005年第2期。
3廖永安：《論民事訴訟中無獨立請求權的第三人》，載《湖南省政法管理干部學院學報》第17卷2001年第3期。
4既判力具有相對性，主體范圍原則上只及于訴訟中的原告和被告，無獨立請求權第三人不是訴訟當事人，法院針對雙方當事人之間的糾紛而作出的判決不可能對當事人以外的其他人產生直接的拘束力，但判決中認定的事實和對訴訟標的的判斷在以后的被輔助方與第三人主間的訴訟中可準予免證。最高法院《關于適用（民事訴訟法)若干問題的意見》第75條第4項和《關于民事訴訟法證據的若干規定》第9條第1款第4項均規定：當事人對已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實無需舉證證明。
5柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第176頁。
6張衛平：“無獨立請求權第三人與第三人類型重構”，載《人民法院報》2003年11月14日，也有稱“輔助參加人”“準獨立第三人”的，見肖建華：“論我國無獨立請求權第三人制度的重構”，載《政法論壇》，2000年第1期。
7本案經二審法院調解結案。
8張維迎著：《產權、政府與信譽》，上海人民出版社2001年版，第37頁。
9方福前著：《公共選擇理論》中國人民大學出版社2000年12月第1版，第17頁。
