[ 李德嘉 ]——(2007-8-8) / 已閱17263次
摘要 民法的基本原則是我國民事領域的基本精神與基礎價值，是集行為規范、審判準則、立法方針三位一體的民法基礎規范。在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。當前我國廣泛存在著法規教條主義，法官的司法活動死板僵化，亟需在實踐中深入探究民法基本原則的效力問題。本文希望從民法基本原則的性質、特征入手，對民法基本原則的效力問題進行一個初步的探究。
關鍵詞 基本原則 司法實踐 衡平性 行為規范 審判準則
1986年4月12日，《中華人民共和國民法通則》在第三屆全國人民代表大會第四次會議中得到通過。在這個法律文件中，我國民法第一次確立了完全現代意義上的民法基本原則。民法基本原則是貫穿整個民事立法—運作體系的核心原則，它既是公民的行為準則又是指導國家有權機關進行民事立法活動的根本方針。其在民事立法活動中的重要性是不言而喻的。可是，法院在處理一般民事糾紛時，是否可以直接依據民法基本原則來進行裁判呢？我認為，答案應該是肯定的。民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
（一）民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則。
民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：
1、 民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。
2、 民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。
3、 民法基本原則的強制力由法官的自由裁量來實現。民法的基本原則有著不確定性和強制補充性的立法技術上的特點。首先，民法的基本原則是一種強制補充式的條款 ，其不論當事人有無約定，其有關部分都當然的成為法律關系的補充。每一種法律關系都必須遵守民法的基本原則，否則無效。這樣，民法基本原則的行為準則功能通過強制補充為法律關系的內容的途徑得以實現。其次，民法基本原則是不確定性的規定，其行為模式和保證手段均未作出具體的可操作的描述。因此，民法基本原則對法律關系作出強制補充的內容均是模糊和抽象的，它的效力的實現必須授予法官自由裁量權。法官通過自由裁量，將抽象的基本原則運用于個案，在具體的個案中作出獎勵或制裁的判斷，以此來實現民法基本原則保證手段的內容，實現基本原則的強制力。
（二）民法基本原則的衡平性。
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。” 我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值,他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。但在個別情況下，如果一般的民法規范不利于糾紛的公正解決，背離了立法者的基本精神和我國市場經濟發展的根本利益，法官就可以直接運用民法的基本原則進行裁決。這就是民法基本原則的衡平性的特點。法官通過民法基本原則賦予其的衡平權來凌駕于一般規范之上，進行一種創造性的司法活動。
（三）民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性。
大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性 法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
民法的基本原則由于其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權和衡平權，法官可以憑自己的智慧根據民法基本原則體察立法者的基本精神與政策，進行創造性的司法活動。同時，這種自由裁量是在法律規定的空間中進行，極大程度上杜絕了法官濫權。民法基本原則是包涵于民事成文法典中的法律規范，根據基本原則實施的自由裁量，是在成文法的制度體制下進行的，它可以避免判例法制度中存在的法官濫權和法律內容龐雜的缺陷。根據民法基本原則進行自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優缺點，是調和兩大法系矛盾的偉大創造。
（四）在實踐中運用民法基本原則時可能產生的矛盾。
一、法官和法律之間的矛盾
在司法實踐中充分的運用民法基本原則，發揮法官的自由裁量權，但是要充分注意法官和法律關系。法官的自由裁量和衡平都必須在有成熟的成文法體系下進行，法官的自由裁量和衡平不是凌駕于法律之上，而是在法律的普遍性框架下注意個案的特殊性。臺灣學者王澤鑒認為，民法基本原則這樣的概括條款可能會帶來三個“遁入”
1、 立法的遁入：立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準，徑采概括條款的立法方式。
2、 司法的遁入：即法律適用時，法官不探發現具體規范，徑以概括條款作為請求權基礎。
3、 法律思維方式的遁入：即思考問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據。
因此，對于法官的自由裁量權必須加以合理的利用，在充分發揮法官在個案中的創造性的同時也要注意對法官濫權的防止。首先，對法官的自由裁量權要加以一個范圍，在民法有具體規定時，法官不得利用自由裁量拋棄具體規范而徑采基本原則。對于同一事項，一般民法規范和基本原則都作出規定時，優先適用民法的一般規范。其次，是對行使自由裁量權的法官的要求。行使自由裁量權的基礎是要有一支高素質的法官隊伍，提高法官的業務素質，思維能力，道德認識水平十分的必要。
二、衡平與正義的矛盾
正如前文所進行的論述，民法基本原則具有衡平性，因此，法官裁決民事案件時就可能拋開具體的民法規范不顧而直接采用民法的基本原則以實現個案的正義。但是，法律必須普遍化，也就是說每個人對法律的適用都必須是平等的。法律無須適用于每個人，但法律必須適用于每個未成年人或每一個殺人犯，這就是法律的正義。存在衡平法，就意味著存在無法適用法律的個別，如果法官濫用了這種衡平的權利，無疑將破壞法治的原則，破壞法律的正義。正如考夫曼所言：“一個獨特的事件，一個完全自我觀察或評價，此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒謬地——是憐憫，而憐憫在正義中實際上是被排除的，因為憐憫光芒超越正義與不正義，而同等照耀著，相對于此的是正義，與相同的衡平，每一個人與他人關系上應予以區別。” 法官在依據民法基本原則行使衡平權對個案進行審判時應該注意到“法外開恩”與法的平等性和普適性的關系。法官的衡平不是完全脫離法的例外，而是必須緊緊依據民法基本原則，體會立法者的民事精神和現行市場經濟的根本利益，本著正義與公平進行裁判。同法官的自由裁量權一樣，法官進行衡平的權利也必須受到監督和制約。
