[ 何寧湘 ]——(2007-8-14) / 已閱55698次
析《勞動合同法》第96條存在的有關問題
----事業單位聘用合同能否適用《勞動合同法》
四川精濟律師事務所 何寧湘律師
第一部分 概述
一、事業單位實行聘用制之過程
自我國實行改革開放國策之始，原有的計劃經濟模式下的用工制度與人事制度與改革開放與市場經濟發展無法適應，對此，我國率先在國營企業進行國營企事業用工制度改革，到1986年，以國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》（國發(1986)77號 1986年10月1日施行）為標志，在國營企業全面實行勞動合同制。到了《勞動法》頒布實施止，企業與勞動者之間的勞動關系、勞動合同關系均轉換為受法律調整的軌道。隨后國務院辦公廳以國辦發[2002] 35號下發了《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》，《意見》規定“事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務。人員聘用制度主要包括公開招聘、簽訂聘用合同、定期考核、解聘辭聘等制度。通過實行人員聘用制度，轉換事業單位用人機制，實現事業單位人事管理由身份管理向崗位管理轉變，由行政任用關系向平等協商的聘用關系轉變，建立一套符合社會主義市場經濟體制要求的事業單位人事管理制度�！保链耸聵I單位的人事制度改革序幕正式拉開，開始試行聘用制改革，在事業單位推行聘用合同至今。
二、目前事業單位用人狀況
事業單位是指由政府批準，隸屬于政府各行政主管部門，通過開展自身業務活動提供公共產品和公共服務滿足“社會共同需要”的社會組織。事業單位的特征：1、有政府和企業不能也不宜涉足的非盈利服務領域；2、較政府與企業要能降低交易協議成本；3、并非政府專屬�；谖覈聵I單位的獨有的、特殊的特征，以及事業單位的社會功能，將現有事業單位劃分為監督管理、經營服務和公共服務三大類。對不同類型的事業單位，分別采取回歸政府、推向市場、保留和撤銷等不同的改革方式，納入各自的領域。而后在分類改革的基礎上，進一步深化各自領域的改革，即回歸政府的事業單位，按行政序列和公務員管理辦法嚴格管理；對轉企業的事業單位，納入全市國有資產管理體制，按照國有企業的監管要求，加強管理，深化改革，兼并重組；保留下來的事業單位，要進行管理體制和運行機制的改革，有些要進行必要的整合。
對屬于“保留”的文教衛生及科研類事業單位，目前用人情形比較復雜，正如法工委《勞動合同法釋義》中指出“事業單位人員結構，歸納起來分為三類：第一類是編制內聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業化管理，與事業單位簽訂勞動合同；第三類是勞務派遣人員，是通過勞務派遣形式招用的。”具體說來，一般事業單位人員有，（1）事業單位在編人員包括事業單位負責人、專業技術人員、管理人員和工勤人員。（2）事業單位向社會招聘的無編制（編外）人員。
三、聘用制適用法律的現狀
按照我國現行用工管理與干部管理體制，《勞動法》、《勞動合同法》原本與事業單位的多數事業編制內人員、員工沒有直接的關系。就勞動合同而言，依據《勞動法》第2條之規定，也僅僅與由《勞動法》調整的事業單位中部分工勤人員（建立勞動關系的人員），以及在用人制度改革中，事業單位向社會招聘而不具有事業編制的招聘人員有關外，與實行了聘用制的事業單位的，簽訂《聘用合同書》的在編人員無關，他們均屬于人事管理的范疇。
2003年最高人民法院為配合事業單位人事制度改革，出臺了法釋[2003]13號司法解釋《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，徹底將事業單位工作人員與企業勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。
聘用制與原來制度模式的重要區別就在于，必須給予事業單位工作人員維權救濟途徑。在聘用合同與聘用合同履行爭議實行過程中，聘用合同制設計者感到：若將聘用合同與勞動合同合并，必然在體制上、法律適用上出現大量的沖突，而勞動與人事兩者分開后，除原有沖突仍存在外，還產生了大量的新問題。尤其事業單位“人事法律”至今仍處于空白的狀態，不論人事爭議仲裁與審判都存在較大難度，需要得到法律的支撐。于是向全國人大提議，將人事制度改革中推行的聘用合同納入勞動合同一塊立法，原本全國大人也有所考慮，但最終還是因兩者管理體制與可適用的法律嚴重缺失，形成差異巨大，最終全國人大還是將“聘用合同”部分取下，僅出臺了《勞動合同法》。為了將事業單位、聘用制工作人員之間的關系納入法律調整范圍，但在《勞動合同法》主體調整范圍又不可能與《勞動法》第2條規定相沖突，于是以《勞動合同法》第96條設立了實行聘用制事業單位與其工作人員之間合同的適用。
第二部分 是否適用《勞動合同法》
一、問題的提出
《勞動合同法》第96條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。
問題是，第96條規定的是“聘用制的勞動合同”，顯然從第96條的條文文意上看，立法機關未將聘用合同納入，那么第96條所規定的“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”就存在兩層問題：1、條文中的“實行聘用制的工作人員”的范圍是哪些？2、條文中的“勞動合同”的范圍是哪些？對于這一問題，先看人大常委會法工委《中華人民共和國勞動合同法釋義》（簡稱《法工委釋義》）第96條的條文釋義。
二、《法工委釋義》第96條的條文釋義
該條釋義如下：
一、我國事業單位用人制度的基本情況
事業單位是具有中國特色的組織。所謂事業單位，是指為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。國家通過編制管理實現對事業單位人員的配置和調控。按照國家財政撥款的多少，可以將事業單位分為三種：全額撥款的事業單位、差額撥款的事業單位和自收自支的事業單位。我國事業單位數量眾多，類型不一，隊伍龐大。截至2006年底，全國事業單位總計126萬個，涉及教育、衛生、農業、文化、科研等多個領域，職工人數近3035萬，其中正式職工2923萬(包括原固定職工和使用期限在一年以上的合同制職工)。職工人數中教育業占51.3%，衛生業占14.3%，農業占9.5%，文化業占5.1%，科研占2.4%。
長期以來，我國的事業單位實行的是一套不同于企業，近似于國家機關的人事管理制度。改革開放以后，國家在企業推行勞動合同制度，對國家機關公務員的管理通過立法加以規范，事業單位的人事制度仍在原來制度的基礎上運行，改革進展緩慢。為了轉換事業單位用人機制，就要加快推進事業單位人事制度改革。2002年7月6日，國務院辦公廳轉發人事部《關于在事業單位試行人員聘用制度意見》的通知，要求事業單位除按照國家公務員制度進行人事管理的以及轉制為企業的以外，都要逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總人數的51%。
國家對事業單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數額。目前事業單位編制都是多年前核定的，編制基數多年不變，不能滿足事業單位不斷發展的需要。在編制滿額的情況下，各事業單位只好大量擴充編外人員和其他人員，這樣造成事業單位人員結構復雜，人事管理分割。事業單位人員結構，歸納起來分為三類：第一類是編制內聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業化管理，與事業單位簽訂勞動合同；第三類是勞務派遣人員，是通過勞務派遣形式招用的。
二、事業單位人員如何適用本法
事業單位人員是否應當納入本法進行調整，是立法中爭論比較大的一個問題。反對的意見提出，聘用合同與勞動合同有本質的區別，不應當納入勞動合同法調整。從目前我國事業單位改革的發展趨勢看，履行公共管理職能的事業單位要變成行政機關，從事經營的事業單位要回歸企業，從事公共服務的如教育、衛生、文化、科研等事業單位，還要保留公共服務的職能，按照事業單位進行管理。事業單位有編制、有財政撥款。內部管理機制與企業也不一樣，事業單位聘用合同在合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，都與企業不同，它與國家機關比較近似。事業單位實行聘用制，只是要比公務員要有一點靈活性，但不是完全推向市場。聘用制合同與勞動合同的性質不一樣，調整的手段也不一樣。如果將事業單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好本法與事業單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業單位管理的混亂，出現不安定因素。處理事業單位的問題，應當循序漸進，把管理體制理順后，再對事業單位人事制度進行立法。這樣比較妥當。贊成將聘用合同納入本法調整的意見認為，長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結合建立起來的，調整人事關系幾乎沒有一個完整的法律規范性文件。1994年勞動法頒布時，企業的勞動關系由勞動法調整，對事業單位職工是參照公務員管理體制進行管理。公務員法出臺后，公務員法將事業單位的工作人員排除在適用范圍之外，事業單位工作人員不能參照公務員法，如果也不適用勞動合同法，那么，對事業單位人員的權利保護缺乏法律依據。聘用合同與勞動合同雖然有不同的地方，但本質上并無區別，不應存在兩種合同制度，不應當兩個部門管就變成兩個性質的合同，將聘用合同納人勞動合同法的適用范圍，解決事業單位人員實體權利保護無法可依的局面，有利于事業單位勞動關系的法制化和規范化，有利于保護事業單位工作人員的合法權利，有利于促進我國事業單位的改革。
考慮到目前事業單位正處于改革過程中，用人制度的情況比較復雜，事業單位的聘用合同具體特殊性和復雜性，將事業單位實行聘用制工作人員納入本法調整需要慎重。同時，考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。因此，本法第二條關于勞動合同法的調整范圍維持了勞動法第二條第二款的表述，另外在本條中規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”對事業單位聘用制工作人員的勞動合同如何適用本法做出特別規定。這樣規定，既解決了本法與現行的事業單位人事管理制度的銜接，解決了事業單位聘用合同無法可依的局面，也為事業單位人事制度改革留下空間。
上述釋義可以說是相當的矛盾，既承認與肯定了現行勞動用工管理與事業單位人事管理分為兩類不同的體制，既點出了人事政策與勞動法在兩類管理體制上的沖突之處，卻又抱住“實質上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白狀態，強調聘用制下事業單位與其工作人員簽訂的合同需要《勞動合同法》作實體法支撐，而在《勞動合同法》中卻又排斥了聘用合同，八面玲瓏，左右矛盾。這與最高人民法院法釋[2003]13號司法解釋所作的明知“人事法律”空白，卻要適用“人事法律”，而后又開個“人事法律沒有規定的適用勞動法”口子的做法完全如出一轍。不說太多，就僅僅說事業單位工作人員的加班費一項，那怕不發加班費給換休，對事業單位來講，財政以及事業單位生產經營科研的實際，都不現實，無法完全做到。理論上講，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者付出勞動后的相關報酬的規定均為強制性法律規定，事業單位如何適用與執行，無法執行的受勞動行政部門檢查監督與處罰又當如何？大量的實踐操作問題都將因《勞動合同法》生效后，從適用第96條中凸現出來。
為什么我國事業單位聘用合同在法律適用方面會涉及這么復雜的狀況，細細考量其主要原因有三：
(一)、在指導思想上，人事管理制度上保持“黨管干部”的傳統的、非科學的觀念。黨管干部，——是指執政黨運用權力推動國家和社會發展的角度，對干部的使用、干部用權的全過程進行控制，保證執政黨路線、綱領、方針、政策得到執行，保證黨的執政目標得以實現。干部從不同的角度上有不同的解釋與定義，不論怎樣的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大黨章：“干部是黨的事業的骨干，是人民的公仆”。是從政治角度上，闡述干部“與封建時代的官吏的根本區別”、道出了黨章的美好愿望和認定了中國共產黨人為此奮斗的目標。而從人事管理的視角，習慣上以從屬的程度將干部區分為“領導干部”、“國家干部”和“按干部管理權限的人員”三類。
領導干部，——是指在黨的組織和各級政府部門擔任領導工作的中、高級國家干部。
國家干部，——是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的國家機關工作人員，即現在流行的叫法，公務員。
“按干部管理權限的人員”——依法并非履行公職，或不屬于國家行政編制的，但按干部管理權限又歸由各級人事部門、或組織部門管理的人員，如黨工團組織的機關工作人員，部分事業單位以及其工作人員。
不論那類干部，均由組織部門、人事部門直接管理，從而體現了“黨管干部”。干部個人與組織之間的人事關系只能是行政關系或者是組織關系，而不存在法律關系。也就是說，干部個人與組織之間是一種純從屬關系，實行服從組織的原則，沒有法律上的權利義務關系。這就是事業單位人事制度改革以來，始終無法正常轉入法律軌道的根本問題所在。要解決這一問題，必須在“黨管干部”的體制下讓事業單位在編工作人員轉入由法律調整的體系中，如同《公務員法》規定的，符合國家機關人事爭議處理范圍的主體僅僅為聘任制公務員的作法，將聘任制公務員這部分人員從原有的組織、行政管理體制中走進法律化的聘用合同制的用人管理體制，即依法用人法律制度。雖然目前國家機關中還很少或甚至沒有“聘任制干部”，但《公務員法》預設了[干部權限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社會法律化管理]這樣一個改革程序模式，它表明黨“管干部”與人事管理的法律化體系建立與實施并不矛盾，是可以并行與交叉運作的。
(二)、無法獲得法律的支撐。包括兩個層面的問題。一個層面是，“法律”包括實體法與程序法。就勞動爭議處理以及勞動合同履行糾紛而言，也只有實體法而無程序法，其程序法現在是由《民事訴訟法》艱難支撐著的，其中的問題始終層出不窮，一刻也未停過。就事業單位人事爭議處理而言，即無實體法又無程序法。不少的人稱《公務員法》是干部人事法律，這一說法原本沒有錯。先不說《公務員法》不能適用于一般事業單位人事管理，就連公務員與國家機關之間產生的人事爭議處理，也是絕大多數公務員不能適用的，只能適用于聘任制公務員。我國基本沒有聘任制公務員，因此國家機關人事爭議處理也就沒有開展，這部分法律適用只能是待我國國家機關建立健全了“聘任制公務員各項制度”后，方可談得上適用。二是，事業單位人事制度，主要是事業單位與在編工作人員之間的人事關系，它不是一種法律關系，人事關系中缺少或基本沒有法律上要求的最基本內容，即法律主體的享有的權利和應承擔的義務內容。在此情形下，不要說沒有實體法，就是有也無法獲得支撐。這就如同，沒有婚姻法狀態下的結婚，是不能稱之為法律上的夫妻關系的。又如，有《婚姻法》，但男女雙方行為之間沒有法律上規定的結婚要件，不存在婚姻法律關系，如同居、試婚、異性同租、二奶、包養等行為均不屬于《婚姻法》調整范圍，適用《婚姻法》就無從談起，更談不上《婚姻法》的保護。
(三)、人事關系是勞動法上的勞動關系無法替代的。 我們已經了解兩點：1、通常所講的勞動者、勞動關系都是建立在勞動法法律上的，反映的是平等主體之間的以民事法律特征為主的勞資關系。人事關系則是在干部管理權限下的組織管理與行政管理關系，而非任何一種法律上的關系。雖然人事關系的一些內容正隨著人事制度的改革而在緩慢的變化著，但到目前為止，其組織管理的實質沒有任何變化。 2、也就是說，我國事業單位是以特殊法人組織的形態而存在的。執政黨必須要管干部，需要與黨的執政目標相適應的體制，因此干部管理體制就必然存在；事業單位的存在決定了其與工作人員之間的人事關系就必然存在。人事關系與勞動關系的調整實行了兩種完全不同的體制，這也就決定了兩者之間不能相互替代�；趪腋刹�、事業單位工作人員也實行的是工資制度，目前也在逐步進入社會保障體系，從工資報酬、社會保障角度上講，與勞動合同中的勞動報酬有相同之處，因此對于聘用合同中的部分直接涉及職工切身利益的方面，如最低工資標準、參加社保等，應當說，是可適用《勞動合同法》的，但必須有法律的明確規定。
三、其他專家學者專著對第96條的釋義
1、《中華人民共和國勞動合同法釋義》田開友主編 農村讀物出版社
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