[ 李迎春 ]——(2007-8-24) / 已閱17663次
勞動合同法：博弈的最后誰是勝者？
——淺析勞動合同法十五條款的變化
李迎春律師 www.ldht.org
【關鍵詞】勞動合同法；博弈；勝者
2006年3月20日，全國人大常委會辦公廳舉行新聞發布會，辦公廳新聞發言人發布了關于公布《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（下稱《草案》）征求意見的重要消息。根據全國人大常委會委員長會議決定，全國人大常委會辦公廳發出通知，從即日起公布《中華人民共和國勞動合同法（草案）》，廣泛征求意見。草案公布后，引起社會各界強烈反響，草案的背后，更是進行著一場場不見硝煙的戰斗，歷經二年的修改，先后四次審議，《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《正式稿》終于在2007年6月29日塵埃落定，博弈的最后，到底誰是勝者？本文以勞動合同法草案中的條款作為基礎（筆者認為草案的條款是最純潔的，未經利益集團影響的、真正體現立法精神的條款），淺析先后四次審議到最終定稿條款的細微變化對勞動者權利的影響。
一、規章制度制定和修改條款的變化
《草案》第五條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動安全衛生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。用人單位的規章制度應當在單位內公告。
《正式稿》規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
【條款的變化分析】：《草案》規定了規章制度應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，其核心價值在于“討論通過”，充分發揮了民主的力量，此稿一出，有資方代表稱看到此條款立刻“昏倒”�！墩礁濉穭h除了“通過”二字，只有“討論”，沒有“通過”，民主的力量自然大打折扣，《草案》規定規章制度需在單位內公告，沒有限定規章制度的類型，且規定規章制度公示的方式為“在單位內公告”，《正式稿》縮小了規章制度的范圍，規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度才需公示，且公示的方法更隨意，告知勞動者就可以了。
二、事實勞動關系轉化為無固定期限勞動合同的變化
《草案》第九條第二款規定：已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。
《正式稿》第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【條款的變化分析】：實踐中用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的現象已經泛濫成災，導致勞動者在發生勞動爭議時權利受損，《草案》以大手筆大刀闊斧的對實踐中存在的事實勞動關系予以打擊，規定未訂立書面勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，有點“亂世用重典”的感覺，此規定如獲得通過，將完全根治用人單位不簽訂勞動合同的頑疾。《正式稿》對此妥協了許多，規定用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，才視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，比草案的規定整整”落后“了一年。
三、對勞動關系或勞動合同理解的條款變化
《草案》第九條規定：用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。第十條規定：用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致的，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。
《正式稿》刪除了上述條款，對此沒有任何規定。
【條款的變化分析】：由于勞資雙方地位的不對等，用人單位往往利用其強勢地位，在勞動關系的建立及勞動合同訂立過程中竭盡所能的規避法律，比如將勞動關系強行說成是勞務關系，為了保護勞動者的利益，草案規定用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，以有利于勞動者的理解為準，對勞動合同的內容理解不一致的，采納最有利于勞動者的解釋是非常有必要的，也是勞動合同法保護勞動者利益的立法目的的典型體現，但是很遺憾正式稿刪除了該規定。
四、試用期條款的變化
《草案》第十三條規定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。
《正式稿》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
【條款的變化分析】：草案以崗位的要求來決定試用期的期限，筆者認為是非�？茖W的，技術要求低或非技術崗位，試用期短一些，對技術要求高的崗位，試用期長一些，便于在試用期內判斷該勞動者是否符合該崗位的要求，這種試用期分類方法是非常合理的�！墩礁濉芬詣趧雍贤谙拮鳛樵囉闷陂L短的劃分標準，雖然是我國勞動合同制度的一貫作法，但是并不科學，對勞動者進行試用，考察的是勞動者的工作能力、工作態度，這和勞動合同期限并無多大關系。
五、服務期條款變化
《草案》第十五條規定：用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
《草案》二、三、四審稿均規定：用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
《正式稿》第二十二條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
【條款的變化分析】：按照草案的規定，用人單位和勞動者約定服務期的條件比較嚴格，勞動者必須接受6個月以上脫產專業技術培訓才可約定服務期，目的是為了保護勞動者的利益，制止用人單位隨意約定服務期的行為。同時，為了保護勞動者在較長服務期內的利益，草案二、三、四審稿均規定用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬，這里使用的是“應當”，也就是“必須”的意思�！墩礁濉穭h除了6個月以上脫產專業技術培訓的規定，規定為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，就可以約定服務期�；�100元，培訓了2個小時，也可以說是為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓，也可以約定服務期了，這顯然對勞動者不利，極易發生糾紛。另外，《正式稿》將用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬條款中的“應當”二字刪除了，沒有“應當”的約束，用人單位在服務期內提高勞動者在服務期間的勞動報酬將成為空中樓閣。
六、競業限制條款的變化
《草案》第十六條規定：用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。前款規定的競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過2年。用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。
《正式稿》第二十三條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
【條款的變化分析】：草案規定競業限制的地域范圍以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限，限制用人單位隨意約定競業限制的地域范圍損害勞動者的利益，明確規定了用人單位支付競業限制補償金的方式（一次性支付）、具體標準（不少于勞動者的年收入）和勞動者違約后違約金的標準（業限制經濟補償的3倍），操作性極強。正式稿將競業限制的地域范圍、競業限制補償金標準以及勞動者的違約金標準刪除，改為由雙方約定，按月支付，這將不可避免的損害勞動者的利益。勞資雙方由于地位的不平等，“雙方約定”基本上等同于用人單位單方規定，用人單位利用其強勢地位，很容易將不平等條款強加給勞動者，我想，不久的將來出現“每月支付100元競業限制補償金，勞動者違約支付10萬元違約金”的約定是不奇怪的，立法者將一個操作性極強的、對勞動者保護嚴密的條款改為一個極易損害勞動者利益的條款，可見立法背后博弈的殘酷。
七、試用期解除勞動合同的變化
《草案》二、三、四審稿規定：勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。
《正式稿》規定：勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【條款的變化分析】：試用期內勞動者可隨時解除勞動合同，勞動法在十余年前就作出了規定，二、三、四審稿也直接沿襲了勞動法的規定，規定勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，并且該解除合同行為是不負有任何條件的�！墩礁濉反蚱屏耸嗄陙淼囊幎ǎ瑒撔碌囊幎ㄔ囉闷趦冉獬齽趧雍贤杼崆�3日通知用人單位，但勞動者在試用期內不符合錄用條件的，用人單位要解除勞動合同的倒無需提前通知。
八、裁員規定的變化
《草案》第三十三條規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協商一致。裁減人員時，應當優先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。
《正式稿》第四十一條規定：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的；（二）生產經營發生嚴重困難的；（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
【條款的變化分析】：為了規制用人單位隨意裁員，損害勞動者的利益，草案對裁員條件及程序規定得很嚴格，需裁減人員50人以上，且需與工會或者職工代表協商一致方可裁員。正式稿將裁員人數條件降低，規定裁員人數在20人以上或者不足20但占企業職工總數百分之十以上的就可裁員，刪除了需與工會或者職工代表協商一致的條款，并擴大了裁員的范圍，用人單位裁員將變得更容易，更簡便，勞動者的利益也更容易受到損害。
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