[ 田沖 ]——(2007-10-8) / 已閱15876次
喪失合理預期的恐懼
田沖
[內容提要]合理預期構成刑法的理論基礎，指行為人根據刑法來判斷自己的行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，會科處什么樣的刑罰。本文分析了合理預期在整個的刑事法律尤其是在刑罰領域里起到的構建作用，從社會發展的角度評析其存在的價值。
[關鍵詞]合理預期 刑罰 殘酷性
一、合理預期的內涵：合理的預期簡單的說就是人們在做一件事情之前，先要對該行為的過程及結果有一個大概的認識；放到法律上來說就是人們根據法律來預測自己的行為的合法性與否以及會產生什么樣的法律后果；針對刑法而言，合理的預期就是說行為人根據刑法來判斷自己的行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，會科處什么樣的刑罰。
二、喪失合理預期的恐懼。
先來看兩則故事：
故事一：白鼠試驗
科學家們作了一個試驗，把一只小白鼠放進了一個鐵籠子里，在籠子的一邊放著蛋糕，一邊放著電極，然后用棍子戳小白鼠！結果可想而知，小白鼠躲向電極一邊，被電著后迅速躲向放著蛋糕的一邊，償到了甜頭，停了下來！
試驗人員把蛋糕和電極調換位置，然后再用棍子戳小白鼠，小白鼠習慣性的躲向了原先放蛋糕的一邊，等待它的是電極，被電著以后又迅速的躲向另一邊，遇著蛋糕停了下來。
就這樣來回反復的進行了幾次，到最后，無論試驗人員怎么用棍子戳小白鼠，它都不動了，懶得動了，也不想動了，因為它不知道哪邊是甜蜜的蛋糕，哪邊是可怕的電極！經檢驗，小白鼠已經瘋了！他已經喪失了合理預期了！
故事二：蘇聯大清洗
大家都知道斯大林當政時期的蘇聯大清洗，我們國家的文化大革命與其比起來簡直就是小巫見大巫了！當時的蘇聯，社會已經處于極度的恐慌和混亂之中，到處是警笛聲與科克勃的哨聲，市民們晚上一聽到警笛聲、哨聲和大頭靴咚咚的上樓聲就陷入恐慌，因為大家不知道下一個將被帶走的是他們中間的“誰”，被帶走的人生還希望渺茫！一位詩人在回憶錄中這樣寫道：我一生中最高興、最激動人心的時刻莫過于科克勃們半夜敲開我家的門，我瞬間覺得天要塌下來的時候，他們問我基里延夫斯基住這兒嗎？一時間，我哭了，激動的告訴他們，他住隔壁！一天晚上，斯大林和他的國防部長還有內衛部隊的指揮官一起在山上看星星，斯大林突然問其他人，大熊星座旁邊是什么星座？眾人一時語噻，內衛部隊指揮官建議：我現在就打電話命令他們接國家天文臺的權威專家來這里給您現場解說一下！于是，凌晨2點，科克勃們“沖”向了天文專家們的家里。當時蘇聯最權威的天文專家有三人，一人已經在某個晚上被科克勃的警車帶走了，再也沒有回來，只剩下兩位了。科克勃們剛剛敲開了一位天文專家的門，問了一聲，你是某某教授嗎？這位可憐的天文專家就心臟病發作，當場死亡了！另一位專家聽到警笛聲，大頭靴咚咚的上樓聲及急促的敲門聲，還沒來得及開門就從自家洗手間的窗戶上“出去了”，他家住8樓！
上面的兩個故事聽完后可以搏眾一笑，有人為小白鼠抱不平，有人為自己沒有生在那個時代的蘇聯而慶幸，可我們法律人卻笑不起來。小白鼠為什么會瘋掉，因為吃不到蛋糕嗎？還是怕被電？答案是它怕被電，電能把老鼠電的發瘋嗎？可這并不是試驗者的初衷，而這樣的電量并不足以導致小白鼠發瘋的后果，恰恰相反，這是一個意外的收獲！蘇聯的兩個教授居然問都不問一下有何貴干，就了斷了，為什么？小白鼠和教授有什么必然的聯系嗎？當然有！他們有一個共同的特征：無論是低級的動物還是高級的人，乃至是高級知識分子，喪失了合理的預期，就意味著喪失了本性——發瘋或者死亡！
合理預期構成法律尤其是刑事法律的理論基礎，罪刑法定、罪行相適應原則就是最直接的體現！
罪刑法定指一個行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，以及應處什么樣的刑罰，都必須有法律明文規定。具體的要求是：1、規定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機關制定的成文法律，行政規章不得規定刑罰，習慣法不的作為刑法的淵源，判例也不應該作為刑法的淵源。2、禁止不利于行為人的時候法（禁止溯及既往）3、禁止不利于行為人的類推解釋4、禁止絕對的不定期刑。5、刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當作犯罪處罰，處罰程度必須適應現階段的一般人的價值觀念6、對犯罪及法律后果的規定必須明確；對犯罪構成的規定必須明確；對法律后果的規定必須明確。7、禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
罪行相適應原則指的是刑罰與犯罪性質相適應，同時與犯罪人的人身危險性相適應。
具體體現 ：在立法上要求確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面要求將量刑與定罪置于同等重要的地位，強化量刑公正的執法觀念，實現刑與罪的均衡協調；在行刑方面要求注重犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，合理的運用減刑、假釋等制度。
三、合理預期在西方社會發展過程中的表現。
社會每前進一步都會把經濟關系記載于法律簿上，而刑事法律無疑是對經濟關系最深刻的反映，盡管東西方有著截然不同的文明理念、法制傳統，但是，法律的殘酷性在逐步減弱，刑法的可預期性在逐步增強是毋庸置疑的！古希臘的貝殼放逐法，是典型的多數人專政的民主形式（多數人的暴政），放逐就意味著死亡，在那個年代！中世紀發展了這一形式，使教會多數人的民主法律化，從而強加于世俗階層，比起奴隸制民主刑罰的殘酷性更令人毛骨悚然！
有必要介紹一下貝殼放逐法：古希臘的城邦國家時期,也就是奴隸制民主的早期及中期，這些城邦的農耕業已經很具規模了，開始出現了比較發達的商品經濟，與市場經濟已經有了相當的內涵了！但是文明的步伐不僅僅是體現在法律上，法律與文明的步調是不完全一致的。物質與精神生活都比較富裕的自由民們除了角斗場、戲院、圖書館這些場所以外的地方好像再沒地兒可去了，議會不是每個人都可以去的，他們已經沒有什么新鮮、刺激的可供“玩”了，于是，有人提出了新的“立法理念”，這也在此印證了“經濟基礎決定上層建筑”、“ 社會不是建立在法律的基礎上的，這是法學家的幻想，恰恰相反，法律應該以社會為基礎”的著名論斷。我們都知道那個時期通過戰爭等手段得來的奴隸成為了社會的主要生產力，而自由民的人數在城邦國家中的數量比較少，他們聚在一起開個會還是有可能的！有人提出：我們這樣吧！在我們之間選出來一位最不受歡迎的人。大家一聽，行啊，閑著也是閑著，找點事干，也可以發揚一下民主的傳統，畢竟也算是選舉嘛！可有人提議，咱不能選出來以后大家一笑了之，得有點表示吧！沒有獎勵的榮譽不合乎民主的實質，沒有懲罰機制的“罪名”更不合乎民主！經公議之后，終于確定了一個懲罰措施：被選中的人將會受到被城邦驅逐的懲罰！看起來相當的民主，在選舉之前擬定了選舉的程序，懲罰的機制，然后嚴格按照這一規則來選舉！結果可想而知，必然有人被選中，也必然會被放逐！在這樣一個奴隸制的時代、在這個民主之風盛行的城邦，遵守經民主規則決定的事項是天經地義的事情。于是，悲劇發生了！
我們不禁要感慨，民主只有具有了合理的預期才能真正發揮它保障人權的核心作用。因為合理預期的理念之一就是刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當作犯罪處罰，處罰程度必須適應現階段的一般人的價值觀念，禁止不均衡的、殘酷的刑罰（禁止不合理的刑罰）。
再來看一看近代的代議制民主形式得出的結果，也會產生很多的問題。打個比方：宿舍住7人，準備聚餐，可是不知吃什么好，大家舉手表決，以民主的形式決定！第一、二、三、四位都說吃什么無所謂，第五位提議吃海鮮，這個時候如果第六位同意，那么第七位不用再表態了，因為二比一，吃海鮮，所以這時，第六位的表決將決定一切；如果第六位提議吃西餐，就要看第七位的態度了！第七位的態度將決定一切。如果第七位同意第五、六位任何一方的提議或者是他自己也有自己不同于他人的提議，最終的結局都與前四位無關了！假設現在后三位達成了一致吃西餐，可是前四位有不同意了，認為他們四人占總人數的半數以上，只要他們四人達成一致可以顛覆其余三人的任何動議，爭議開始了！可是已經晚了，民主的形式與程序決定了投了棄權票就不能再反悔，這四位要是想再提出議案，下次一起吃飯需要表決時再議吧！少數人的暴政實現了！
換句話說，其實前四位已經放棄了投票權，后三位、后兩位甚至于后一位就可以決定七個人的意志！這就是民主形式中少數人的暴政。我們來換個思維方式，把這種模式用在代議制的民主中！立法的少數人的暴政在所難免，那么試想，少數人的思維、知識、能力必定有限，不具有合理預期的法律被制定出來也就在所難免！至少合理預期理論中的“刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，只能將值得科處刑罰的行為定為犯罪，禁止將輕微危害行為當作犯罪處罰，處罰程度必須適應現階段的一般人的價值觀念”是很難保障的！
但是，社會在發展，刑法在趨于文明化，趨于合理化，趨于人性化！這一點是任誰也抹殺不了的！
四、從中國的法制發展史中再探討這個問題。
1、奴隸制五刑與封建制五刑。
（1） 墨刑又叫做黥（音晴）刑，先割破人的面部，然后涂墨，傷好后留下深色的傷疤。漢文帝廢除肉刑后，經過魏晉隋唐，都沒有此刑，但五代和宋又恢復，遼金元明清都有刺面刑，但有的輕罪則刺胳膊。到清末光緒末期，徹底廢除。
劓，即割鼻子，漢文帝廢除肉刑后，用笞三百代替，后來，又減少了笞數。此后，該刑不再出現。
刖，夏朝稱臏，周時稱刖。是指斬掉左腳、右腳或者斬雙腳。有的說稱臏是去掉膝蓋骨。秦朝稱為斬趾。
宮，又叫淫刑、腐刑、蠶室刑。開始是懲罰那些有淫亂行為人，后來處此刑的人與淫亂無關。宮刑是五刑中僅次于死刑的一種重刑。東漢時曾經用這種刑罰來作為死罪減等刑。隋朝法律正式廢除。
大辟，即死刑。秦漢以前的死刑種類很多，如戮、烹、車裂（五馬分尸）、梟首（砍頭后懸掛示眾）、棄市（鬧市斬首后暴尸于眾）、絞、陵遲（也寫作凌遲）等。
奴隸制五刑中除了大辟即死刑外，其他四種又叫做肉刑，因為這四種刑罰是對肉體的刑罰，而且受刑后無法復原。
（2）封建制五刑在隋唐以前已經存在，到了隋唐正式定為法定刑罰使用。
笞是笞打，原來的刑具用小荊條擰成，到了清朝則用竹板做成。這種刑一般打臀部。受刑的輕重和行刑人有關，可以徇私舞弊。笞分為五種等級：一十、二十、三十、四十、五十。
杖，用粗荊條擰成，到隋朝時定為法定刑，也分五等：六十、七十、八十、九十和一百。擊打部位是背、臀和腿。宋、明、清和隋唐相同，到清朝末年法律改革時廢除。
徒，強制犯人勞役的刑罰。《唐律疏議》的《名例》篇解釋說：“徒者，奴也。”即勞役。分五等：一年，一年半，兩年，兩年半，三年。唐朝不附加杖刑，而宋朝則加脊杖。
流，就是將犯人流放到邊遠地區，不準回鄉。隋的流刑分三等：一千里，一千五百里，二千里，分別勞役二年、二年半和三年。唐朝則各加一千里，但勞役時間減少，都是一年。
死，隋唐之后，死刑一般是兩種：絞和斬。宋元明清還加上了凌遲。明清加梟首。
奴隸制五刑在漢文帝之前通行，封建制五刑在隋唐之后通行。兩種五刑制只是對古代刑罰的一種概括，不能完全包括古代的刑罰制度。
2、我國現行的刑罰種類。
我國現行的97刑法典規定了生命刑、自由刑、財產刑、資格刑，具體包括：死刑（包括死刑緩期執行）、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罰金、沒收財產、剝奪政治權利、驅逐出境 。
3、從奴隸制五刑、封建制五刑到現行的刑罰的發展過程中看合理預期的發展。
法律僅僅是對現有的經濟關系的記載，不能對經濟關系發號施令！但其作為上層建筑的一部分，對經濟基礎有著能動的反作用，表現為：即經濟基礎適應法律的發展，法律會促進社會的發展，起到積極的作用，反之就會起到阻礙社會發展的作用。
（1）奴隸制五刑是相當殘酷的，糾其本質，有著深刻的社會背景和經濟根源。在以奴隸主擁有及剝削奴隸為基礎的奴隸制生產關系中，奴隸只是生物意義上的人或者說僅僅是自然意義上的人而非社會意義上的人，他們不是權利的主體，相反，他們是絕對的權利客體，就是說，他們是財產而非人。按照現在的人權理論來說，奴隸們基本不享有人權。（現代人權理論認為：人權是人之所以為人而應該具備的基本的權利，即從一個自然人轉變成為一個社會人而應該享有的保障其最基本的生活包括物質生活、精神生活、政治民主生活的自由的界限----權利。）舉個例子來說明：古羅馬的貴婦在沐浴時從來不回避男性成年奴隸，在他們看來，奴隸與牲口無異。對人性的踐踏可想而知。我們今天科以自由刑、資格刑、財產刑等對于奴隸來說基本上沒有意義。奴隸自己都是別人的財產，自己創造的財富也是別人的財產，給他們處財產刑無異于鐵公雞拔毛，他們既不會有所失，也不會感到痛苦，更不會受到教育；奴隸沒有自由可言，沒有資格可言，如果非要說他們有，那就是做奴隸的資格和做奴隸的自由！剝奪這個資格，限制這個自由，對他們有益無害，根本不可能達到刑罰的一般目的，教育就更不必說了（先且認為古代刑罰的目的有教育一說）！能讓奴隸感到威懾、痛苦的方法只有殺、剁、砍等措施，所以死刑、肉刑就必然成為了奴隸制刑罰的主流，殘酷性也就不可避免，這就是奴隸制刑罰的深刻的社會根源及經濟基礎。
（2）以封建主剝削農民或者農奴為基礎的經濟制度下，社會的方方面面都有了巨大的進步，最明顯的變化也是導致與奴隸制社會根本的變化就是作為社會主要生產力的農民或者農奴有了一定的自由、財產、資格！這種變化帶來了生產力的進一步解放，從而賦予了當時的社會人權觀念的新內涵：
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