[ 蔡武 ]——(2007-10-6) / 已閱46277次
試論民事訴訟中的舉證責任
江西省奉新縣人民法院 蔡武
［內容提要］舉證責任是民事證據法中最耐人尋味的領域之一，歷來學說紛紜，歧見迭出，爭論不斷。早期的學說從當事人舉證活動的角度來觀察，分析舉證責任。19世紀以來，德國學者創立的法律要件分類說另辟蹊徑，將審理終結時案件事實真偽不明狀態與法院在此情況下如何適用民事實體法聯系起來，并以此作為分析舉證責任的基點。這種學說逐步被成文法國家的立法或判例所承認和接受，成為通說。在我國，法律要件分類說直到1980年才在理論上得到承認，在民事審判方式改革過程中逐步獲得實踐的認同，而2001年最高人民法院司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》（文中簡稱《證據規定》）的頒布則是我國最高司法機關全面承認和推行法律要件分類說的一個標志。本文主要論述舉證責任與主張責任、提供證據責任的聯系與區別，舉證責任在訴訟當事人之間如何分配，并以我國現行民事訴訟法和高法司法解釋為據，著重論述我國民事訴訟中的舉責任分配。同時分析推定的法律作用及推定與舉證責任之間的關系。
關鍵詞:舉證責任 主張責任 提供證據責任 舉證責任的分配、推定
民事訴訟中的舉證責任，又稱證明責任，是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明狀態時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利裁判的危險。
我國民事訴訟理論對舉證責任含義的解說經歷了行為責任說—— 雙重含義說—— 危險責任說的變化。這一變化反映了對舉證責任這一復雜問題認識的不斷深化。行為責任說把舉證責任理解為當事人在訴訟中就自己所主張的事實向人民法院提供證據的責任，雙重含義說認為舉證責任一方面是指當事人對所主張的事實有責任提供證據證明，另一方面是不盡舉證責任應承受的裁判上的不利后果；危險責任說則認為舉證責任是當事人在訴訟中承擔的案件事實真偽不明的風險。
理解舉證責任含義應注意下列問題：第一舉證責任與作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態具有緊密聯系，是法律要件事實處于真偽不明狀態時引起的訴訟上的風險。當事人負擔舉證責任，實際上是負擔這一訴訟上的風險。有爭議的法律要件事實經過舉證活動后會呈現出三種狀態：其一是該事實已被證明為真，其二是該事實被證明為假，其三是該事實真偽均未獲得證明。前兩種狀態均與舉證責任無關，因為法院是依據已查明的事實作出裁判的。唯有第三種狀態，才涉及到舉證責任問題。在現代訴訟中，即使當事人主張的法律要件事實在訴訟終結前仍處于真偽不明的狀態，為了實現解決糾紛的目的，法院也不得因此而拒絕下裁判。在法律要件事實真偽不明時，法院必須將真偽不明引起的不利訴訟結果判歸對該法律要件事實負舉證責任的一方當事人；第二，舉證責任是在作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態時發揮裁判依據作用的；第三，舉證責任只能由一方當事人負擔，而不能由雙方當事人對同一事實負擔舉證責任，此外，法院在訴訟中是不承擔舉證責任的；第四，舉證責任在民事訴訟中的主要作用是引導法院在事實真偽不明狀態下作出裁判。
一、舉證責任與主張責任和提供證據責任
（一）舉證責任與主張責任
主張責任，是指當事人為了獲得對自己有利的裁判，需要向法院主張對自己有利的案件事實。
當事人需要在訴訟過程中主張有利于自己的案件事實，否則同樣有敗訴的危險，因為當事人自己不提出這些事實，法院一般無從知道，也就不能以它們為依據作出有利于一方當事人的裁判。我國對民事審判方式進行改革后，實行辯論式訴訟，在辯論式訴訟中，為了保證程序的公正和法官的中立，法庭一般不主動調查那些當事人在訴訟中未主張的事實，因而當事人在訴訟中的主張責任更為明顯。
主張責任也存在著雙方當事人之間如何分配的問題，即在訴訟中，需要明確原告應提出哪些事實作為自己訴訟請示的依據。被告應提出哪些事實作為反駁訴訟請求的依據。主張責任的分配取決于舉證責任的分配，是按照分配舉證責任的同一標準進行分配的。
（二）舉證責任與提供證據的責任
提供證據的責任，是指當事人在訴訟過程中，為避免敗訴危險而向法院提供證據的必要性。
提供證據的責任與主張責任有密切關系。在通常情況下，提供證據的責任后于主張責任而發生，在當事人已主張一定事實的情況下，才有提供證據證明的必要。但另一方面，提供證據的責任并不一定緊隨主張責任而發生，因為在有些情況下，當事人主張的事實是免予證明的事實。
提供證據的責任與舉證責任既有聯系又有區別。它們之間的聯系表現為：（1）對負擔舉證責任的當事人來說，承擔提供證據的責任是為了避免舉證責任在訴訟終結時實際發生；（2）在案件事實發生爭議時，負擔舉證責任的一方當事人在訴訟中負擔首先提供證據的責任。
舉證責任與提供證據的責任之間的區別在于：（1）能否預先在雙方當事人之間分擔不同。前者可以根據預先設定的標準在雙方當事人之間進行合理的分配，后者既沒有必要預先分配，也沒有可能離開訴訟的具體情形來預先分配；（2）責任轉移與否不同。前者按照實體法的規定或分配舉證責任的標準確定歸某一方當事人承擔后，始終固定于該當事人，不會隨著證據的提出轉移于對方當事人后者則會在舉證過程中發生轉移。提供證據責任的轉移與敗訴危險的暫時轉換具有對應關系，它隨著敗訴危險的轉移而轉移；（3）能否由雙方當事人負擔不同。前者，只能由一方當事人負擔，因為如果讓雙方當事人對同一案件事實負擔舉證責任，舉證責任將失去作用，后者，則有可能由雙方當事人負擔，即一方負擔提供本證的責任，另一方負擔提供反證的責任。
二、舉證責任的分配
（一）舉證責任分配的含義
舉證責任的分配，是指法院按照一定的標準，將事實真偽不明風險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真偽不明的風險，被告負擔另一些事實真偽不明的風險。
舉證責任是因為事實真偽不明而引起的訴訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的舉證責任顯然有悖于當事人訴訟地位的平等和程序的公正，因此有必要將舉證責任在雙方當事人之間進行分配。
舉證責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配舉證責任，如何分配舉證責任才能既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地得到解決。
（二）舉證責任分配的規則
１、舉證責任分配的一般規則—— 法律要件分類說的運用
在羅馬法舉證責任分配規則經過無數實踐的基礎上，德國著名法學家羅森伯格創立了法律要件分類學說。它被證明是現代文明社會的合理運用，為大多數大陸法系國家所接受。（我國總體上屬于大陸法系類型的國家，采納了其基本觀點，在民事訴訟法第六十四條規定“誰主張，誰舉證”原則。《證據規定》第一、二條進一步明確了舉證責任分配的一般規則，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，法官據此分清：（1）案件的哪些事實需要證明，即證明對象；（2）需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任；（3）明確在哪一點上進行舉證責任的轉換，保障當事人雙方的訴訟權利的基本平衡）。
２、舉證責任分配的特殊規則——誠信原則和公平原則的運用
民事訴訟法中的誠實信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權力。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現的實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據制度上，由于法官無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對克服成文法局限性有重大意義。而公平原則，顧名思義是公正、平等的準則，法官在舉證分配過程中不但要注意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應予以適用。
司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現象就是舉證妨礙，指的是一方當事人負有舉證責任，但由于相對方因故意或過失將訴訟中存在的唯一證據滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導致事實處于真偽不明狀態這一特殊的訴訟現象。實施了舉證妨礙行為的當事人要為自己阻礙訴訟的順利進行承擔一定的懲罰后果，法律要求其多承擔些訴訟中的敗訴風險是程序正當性原則的本質要求。同時，建立舉證妨礙的配套證據制度是十分必要的。在此基礎上，我們認為對以下兩種舉證妨礙實行舉證責任轉移：其一，故意毀滅證據或偽造證據，阻止他人作證或指使他人作偽證的，其二，因故意或嚴重過失行為造成訴訟的唯一證據滅失的。
在誠信原則和公平原則的適用過程中，我們必須特別注意：（1）綜合、客觀地考量當事人的舉證能力，舉證能力是指當事人履行舉證責任時所表現出來的行為能力。現實生活中存在著一些客觀條件的限制，即使當事人使用了一切救濟手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現這種舉證能力強弱的情況，可能導致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進行綜合的考量。舉證能力往往與證據距離有密切聯系。證據距離即是當事人距離證據的遠近。接受證據一方本來就是有舉證方面的優勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔證責任，可以節省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現。（2）蓋然性證明標準—— 當事人舉證責任免除的邊際。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，曾一度為我國法學界關注和熱烈討論。蓋然性標準主要指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張必須向法官承擔說服責任，只要當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證，質證和辯論活動使得法官在心理上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么該方當事人的舉證負擔即告卸除—— 舉證責任免除的邊際。該學說將人類生活經驗與統計學上的概率適用于案件事實處于真偽不明之情形，提高訴訟效率。
（三）我國民事訴訟舉證責任的分配
在我國的民事實體法和最高人民法院的司法解釋中有時對某一法律要件事實的舉證責任作出了明確規定：在已作出規定的情況下，無疑應根據規定確定舉證責任的負擔。但實體法和司法解釋中直接規定舉證責任的終究是少數，在未作規定的大多數情形下，仍有必要設定一定的原則來作為分配舉證責任的標準。我國司法實務中通常以法律要件分類說作為分配舉證責任的標準，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此標準不能獲得公正分配結果的少數例外情形實行舉證責任的倒置。
按照法律要件分類說,我國民事訴訟中分配舉證責任的標準應當是：
（1）凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別是件事實（如訂立合同，應有遺囑，存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。
（2）凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別法律要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，一般法律要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
１、我國民事訴訟法有關舉證責任分配的條文規定很簡單，該法六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。民事訴訟法并沒有舉證責任倒置問題進行規定，只是到 后來的司法解釋，才規定了一些條款。最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見＝（以下簡稱《意見》）第74條規定了五種舉證責任倒置的特殊侵權案件和一個兜底條款，從而以司法解釋的形式確立了我國民事訴訟中的舉證責任倒置原則，但是《意見》對舉證責任倒置的規定是不完善的。首先，它只是確立了五種特殊侵權案件要適用舉證責任倒置原則，卻沒有進一步規定這些特殊侵權案件中雙方當事人舉證責任如何分配，即原告和被告各自應對訴訟中的哪些事實承擔舉證責任，因此在司法實踐中造成了一些困惑。其次，《意見》遺漏了一些常見的應當實行舉證責任倒置的特殊侵權案件，比如醫療糾紛案件等。最高法院在《證據規定》中對民事訴訟中的舉證責任倒置作出了進一步完善。首先，該《證據規定》增加了實行舉證責任倒置的特殊侵權案件的種類，把產品缺陷侵權訴訟、共同危險侵權訴訟和醫療侵權訴訟囊括到實行舉證責任倒置的案件中；其次，《證據規定》較為明確地規定了各種特殊侵權案件中雙方當事人各自應承擔的舉證責任。
２、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了以下8種應適用舉證責任倒置的情形。（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
在適用舉證責任倒置的規則時，我們應該特別注意：１、在適用舉證責任倒置的案件中，并不是所有的案件事實都倒置，經被告證明，原告必須對與案件有關的基礎事實負舉證責任。２、《證據規定》將實行舉證責任倒置的情況限制在8種特殊侵權案件當中，并沒有囊括所有應該實行舉證責任倒置的侵權案件。
根據《證據規定》的規定，實行舉證責任倒置的只有8種比較典型的案例，但它們不能窮盡社會生活中應該實行舉證責任倒置的所有情形。根據舉證責任倒置的一般原理，如果社會公眾由于服務提供者提供的服務受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權益，法律上需要將本應由原告承擔的舉證責任轉移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務與原告受到的損害沒有因果關系或者自己對于損害的發生沒有過錯，被告才能免除責任，因為不論從收集與案件有關證據的難易程度還是從雙方進行訴訟的經濟實力來看，社會公眾（服務的接受者與被管理者）都是明顯處于不利的地位。《證據規定》對有關服務提供者與服務接受者（管理者與被管理者）的侵權糾紛，實行舉證責任倒置的規定，只有產品責任侵權案件與醫療侵權案件的兩種，并不能包括所有應該實行舉證責任倒置的情形，是不完善的，那么，法官應當按照舉證責任倒置的一般原理，遵循公平正義的司法理念，發揮司法的能動主義特征來合理分配舉證責任。
提供證據是當事人的責任，根據“誰主張，誰舉證”的精神，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人承擔。但是在當事人因客觀原因無法自行收集證據或者人民法院出于審理案件的需要認為有必要調查取證時，法院應當依職權調查收集證據。
根據最高人民法院的規定，應當由法院調查收集的證據是：（1）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調查取證的申請和該證據線索的；（2）應當由法院勘驗或者委托鑒定的；（3）當事人雙方提出的影響案件主要事實的證據材料相互矛盾，經庭審質證無法認定其效力的；（4）法院認為需自行調查收集的其他證據。
人民法院在特定情況下可以調查收集證據，在一定程序上分擔了當事人的舉證責任。（一）人民法院依權調查收集證據的情形：我國《證據規則》第十五條規定《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”是指以下情形：（1）涉及可能有損國家利益，社會公共利益或者其他合法權益的事實；（2）涉及依職權追加當事人，中止訴訟，終結訴訟，回避等與實體爭議無關程序事項。（二）人民法院依當事人的申請調查收集證據的情形，我國《證據規則》第十七條規定符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
三、推定與舉證責任
大致而言，推定與舉證責任的關系表現在以下幾個方面：
１、在特定情況下，推定決定舉證責任的分配，舉證責任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因要在于推定的客觀存在。
２、推定能夠改變舉證責任的事實對象，當事人之所以可以對此事實而不是彼事實負擔舉證責任，關鍵原因在于此事實與彼事實之間也有推定存在。
３、推定決定舉證責任的轉移和變化，在訴訟中舉證責任之所以在雙方當事人之間轉移，其原因在于推定發揮了作用。
（一）法律上的推定
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