[ 毛雪楓 ]——(2007-10-16) / 已閱77608次
4、確立指令管轄。指令管轄是基于特定原因而使管轄權在法院之間的一種變動。這種變動使原本享有管轄權的法院喪失了管轄權，而使原本沒有管轄權的法院獲得管轄權，可以說是管轄權在法院系統內部的重新分配，實質上是一種管轄權的轉移。指令管轄制度的設計，具有重要的理論和實踐意義、從制度上講，指令管轄的設計可以便執行管轄的體系更加完整、系統，提高對執行實踐的適應能力。
（三）改進委托執行制度
民事訴訟法規定的委托執行制度，出發點是想降低執行成本，提高執行效率，減少、避免沖突事件的發生，切實維護當事人的合法權益，并寄希望加強全國各地法院之間的聯系，以真正形成全國法院執行工作 "一盤棋"的格局。但實際情況并不樂觀，法院之間協調配合比較困難，受委托法院不積極執行，反而延長了執行周期，增加了執行成本，降低了執行效率。目前，關于委托執行制度的存廢主要存在兩種相對的觀點:一種觀點為取消論，認為委托執行制度的弊端己經無法通過修改制度本身而剔除，只有取消委托執行制度并通過改革執行管轄制度而擺脫目前的困境。另一種觀點認為，針對委托執行實踐中存在的問題，通過修改和完善現行委托執行制度，可以克服實踐中存在的問題，使其發揮充分的作用，從而形成良性運轉的局面。
筆者認為，在能夠更好解決以上問題的相關法律制度配套完善后，取消委托執行制度并無不可。但在目前相關法律制度缺位，而我國民事強制執行法尚未出臺的情況下，委托執行制度仍需繼續實施。基于上述考慮，研究如何改進委托執行制度仍然具有現實意義。針對委托執行實踐中產生的問題，怎樣改進我國現行委托執行制度，提出以下建議。
1、能夠促使“受托執行案件”與“非受托執行案件”得到平等對待。
現在受托執行案件的執行效果不好，其客觀方面的影響因素并不多，而受受托法院或經辦人的主觀態度影響較大。要解決這個問題，就要對委托執行制度的相關規定進行修改，通過法律規范促使受托法院或經辦人做到平等對待 “受托執行案件”和“非受托執行案件”，一視同仁，依法執行，切實保護受托執行案件當事人的合法權益。
2、能夠保證委托執行與赴外執行的劃分界限得以遵守
我國現行法律和司法解釋對委托執行與赴外執行的劃分之規定并不一致。《民事訴訟法》和《執行規定》規定“被執行人的財產在外地的，負責執行的人民法院可以委托當地人民法院代為執行，也可以直接到當地執行。”這種授權性的規定造成了實踐中委托執行的隨意性，不利于法院之間的信任與合作。雖然最高法院考慮了委托執行存在的上述弊端，以《關于加強和改進委托執行工作的若干規定》強調了委托執行的原則性和強制性，但各地法院在實際工作中，仍然未能嚴格遵守委托執行與赴外執行劃分界限。這種現象的出現，就要求從法律規范層面進一步明確委托執行與赴外執行的界限，并能保證得以遵守。
3，能夠明確委托法院和受托法院的權限，并保障各自權限的有效行使
委托法院與受托法院的權限劃分是指在委托執行中委托法院和受托法院在民事司法管轄角度上的相互關系。從現實情況看，委托執行應該被定位為有限制的執行管轄權轉移。在委托執行實踐中，地方保護主義在受托案件執行中還是比較嚴重，受托執行還需要必要的監督和制約。《執行規定》和 《關于加強和改迸委托執行工作的若干規定》委托法院與受托法院的權限分工重新予以劃分，擴大受托法院的執行權限。但在實際工作中，委托法院與受托法院的權限重疊，協調配合出現困難，這就要求必須通過相關法律規范的完善來保障委托法院和受托法院各自權限的有效行使。
（四）廢除執行通知制度，增設執行警告程序
作為執行啟動前置程序的執行通知制度，一方面改變了生效裁判已確定的履行期間，損害了生效法律文書的嚴肅性，遷就了違法者；另一方面也給了債務人轉移財產逃避執行的機會，此舉不僅缺乏強制力和威懾力，有違執行效率原則，也增加了執行工作量和費用，從程序上限制了人民法院的執行主動權，給執行造成新的困難。從實踐看，絕大多數的執行通知并未起到法律所希望的促使履行義務的作用。因此，執行通知實質上是對債務人違反法定義務的違法行為的一種寬容和放縱。
筆者認為，既然生效法律文書已經明確規定了債權人履行法定義務的期限，那么在執行時再發出執行通知書，既無法律依據，也有“畫蛇添足”之嫌，應該予以廢除。在廢除執行通知的同時，可考慮在執行時向被執行人發出執行警告書。執行警告書的內容應包括：第一，案件進入執行程序后，被執行人不再享有財產處分權，非經法院許可不得處分財產；第二，責令被執行人在一定期限內必須自覺履行其法定義務，或者到庭說明其不能履行的理由；第三，告知其無正當理由逾期拒不履行的法律后果。
（五）完善被執行財產調查制度、強化被執行人的義務和責任
實踐中，被執行人以轉移、隱匿財產等方法抗拒執行是執行工作面臨的一個難題。為了調查可供執行的被執行人的財產，執行機關和債權人往往需要耗費大量的時間與精力，這不僅不利于債權的實現，而且增加了執行的成本和難度。如何能夠快速有效地掌控被執行人財產狀況和履行能力，防止被執行人欺詐性地轉移財產。筆者認為首先要厘清申請執行人、被執行人和執行法院間的關系，著重突出被執行人如實申報財產的義務，在財產調查中引入抗辯機制，建立以被執行人自行申報為軸線，申請執行人異議和執行法院調查審核為兩翼，法律制裁為后盾的被執行人財產查明制度。
1、被執行人必須如實申報義務
執行法院在向被執行人發出執行警告書的同時，應送達《責令被執行人如實申報財產狀況通知書》，責令被執行人限期申報其財產狀況和被執行財產，并對其申報的真實性作出保證。在案件執行完畢以前，被執行人還應定期申報。被執行人必須履行申報之作為義務，即使其無財產，也應作無財產之申報。這樣，執行法院即可有效地對被執行人財產進行監控，發現問題及時進行懲處。
2、申請執行人異議權和執行法院調查審核權相配合
申請執行人可以通過對被執行人財產申報的抗辯，監督被執行人如實申報財產，以便使執行法院有針對性地采取執行措施，確保執行目的的實現。同時執行法院擁有調查審核權，對被執行人的申報財產的內容進行核實，確定被執行人的申報是否屬實及應否受到法律制裁。
3、進一步強化被執行人的義務和責任
在執行程序各環節強化被執行人的義務和責任，如設立被執行人照會制度、財務收支報告制度和執行審計調查制度，增設法律文書生效后限制債務人處分其財產的條款，規定有關單位和個人對財產有申報義務的制度，增加被執行人配合人民法院執行措施的義務條款，賦予執行人員當場排除妨礙的權力，理順拒不執行判決、裁定罪和妨害公務罪的追究渠道，增強追究犯罪的可操作性等等。
（六）完善執行和解制度，杜絕 “賴帳少給”現象
執行和解作為我國民事執行中的一項重要制度，有利于申請執行人權利的實現，也有利于人民法院減少執行對抗，減小執行成本，確保執行的法律效果與社會效果相互統一，符合訴訟經濟原則。但現行法律規定過于原則和簡單，被執行人往往利用和解制度轉移財產，而協議本身又阻卻執行，強制執行之主動性無法發揮。因此，執行和解制度但尚需進一步完善。
1、明確和解協議的法律效力
由于執行和解是當事人在法律規定的范圍內處分自己民事實體權利和申請法院強制執行權利的一種正當行為，因而對雙方當事人均產生法律上的約束力，雙方必須全面履行協議義務，一方不履行，對方有權申請法院強制執行。特別是申請執行人有權就申請執行原生效法律文書或繼續執行和解協議有選擇權。建議以一定的形式對其效力予以確認，執行法院對執行和解協議經審查后，可出具裁定確認其效力，被執行人及自愿承擔義務的第三人反悔的，執行法院可直接予以執行。
2、對執行和解協議進行必要的司法審查
雖然和解是雙方當事人的權利，但任何行使權利的行為都應當在法律允許的范圍內。法院對于當事人和解協議的合法性都應進行必要的審查，對和解符合真實自愿、平等協商原則且不違反法律禁止性的規定，法院應予確認。對以欺詐、脅迫方式簽訂和解協議或者違反法律的禁止性規定或者雙方當事人惡意串通，損害他人利益或社會公益的和解協議，則不予認可。
3、注意控制被執行人財產，確保債務履行
執行程序開始時，應對被執行人的財產狀況進行全面審查，果斷采取執行措施，或查封或扣押。除非申請執行人主動提出申請，即使雙方當事人達成執行和解也不宜立即解封，保證日后復執順利進行。對一些確無足夠財產履行義務，即使給予一段期限亦履行無望或和解只為拖延時間、轉移資產的案件，應及時提醒申請執行人，使其對和解可能帶來的不利后果充分了解。
4、完善告知制度，促進執行公開
一是要告知申請執行人和解復執期限的計算方法，避免因超過時效而導致申請執行權的喪失;二是要告知被執行人反悔和解協議的法律后果;三是要告知雙方當事人和解協議不得損害國家、集體和他人的合法權益，即使和解協議得以批準并履行，只要有人認為該協議損害了自己的利益，那么受損害的一方可以通過訴訟對和解協議行使撤銷權。上述三項內容的告知情況均應記錄在案，以提高執行和解工作的透明度，并保證執行和解的質量。
（七）完善協助執行制度，規范司法沖突解決機制
在執行過程中，往往需要涉及到眾多的協助執行單位，主要有金融、房管、土地、工商、稅務、財政、公安、海關、邊防等部門。只有各協助部門同力協作，被執行人才無可乘之機。但是從執行實踐來看，協助單位不積極協助、表面協助暗地幫助被執行人逃避執行甚至抗拒法院的執行等現象仍然時有發生。因此，應當從執行程序的各個環節強化政府及其各部門、公安、檢察、金融機構、郵電、電信等機關、社會團體、企事業單位和公民個人協助人民法院執行的法定義務和相關責任，對有協助執行義務的機關不協助執行的，要依法追究責任，造成當事人財產損失的，可以規定當事人申請賠償制度。
對于在民事執行中人民法院與公安、檢察等機關在刑事偵查活動中因追贓而產生的司法矛盾和沖突，筆者認為應當設置相適宜的“裁決程序”，具體就是由執行法院的上級法院依法定程序來裁決這種司法沖突。應該說法院作為審判機關是糾紛的終局裁判者，因此由執行法院的上級法院解決此種司法沖突有理論上的依據。通過這種制度的建立，使得這類協調案件的解決具有法定程序保障。
完善協助執行制度和司法沖突解決機制，特別是建立執行聯動機制，能夠形成全社會齊心協力促執行的合力，實現解決執行難的多元化和社會化，將對解決“執行難”問題大有益處。 如安徽在全省建立解決人民法院執行難問題聯席會議制度，并在全國率先出臺了將法院執行工作納入社會治安綜合治理目標管理、黨委政法委掛牌督辦執行案件、建立基層協助執行工作網絡等制度，通過這些制度爭取有關部門和社會各界對執行工作的支持，從組織人事、黨紀政紀、行政主管、市場準入、金融監管、刑事追訴等各個方面汲取力量，形成克服執行難的合力，初步形成了黨委領導、人大監督、政府參與、政協支持、各界配合、法院主辦的聯動機制，對執行工作的發展、促進執行難問題的進一步解決起到了十分重要的作用。
（八）完善執行救濟，確立執行異議之訴制度
任何法律制度的構建，都應當充分考慮到其所處的社會政治、經濟和文化背景。完善我國的執行救濟制度，既要做到程序權利與實體權利保護的協調統一，又要考慮公正與效率的因素。從世界各國的立法和司法實踐來看，執行救濟制度包括執行異議制度和異議之訴制度，我們在借鑒域外先進立法經驗的同時，又要兼顧我國國情。筆者認為，完善我國的執行救濟制度，可從以下幾個方面考慮：
1、關于程序上的執行救濟
我國現行法律未對當事人及第三人在程序上的救濟作出規定，司法解釋雖然規定了執行監督制度，但執行監督只是法院間的監督，當事人或第三人并不能直接參與到程序之中，而且執行監督程序并不依當事人或第三人的申請而必然啟動，造成對當事人及第三人程序性救濟的缺位。因此，賦予執行當事人及第三人程序異議權，完善我國的執行救濟制度就顯得十分迫切。借鑒國外法律的規定，對當事人或第三人提出如下理由的，應允許其提出異議，給予程序上救濟:(1)針對強制執行的命令，如應發出強制執行命令而未發出;(2)針對強制執行的方法，如查封過度;(3)針對強制執行的程序，如拍賣不動產應先期公告，但執行法院未遵守該程序;(4)針對其他程序違法或不當行為，如執行法院無管轄權或執行人員的行為越權，強制執行不依執行依據為之或超過執行依據的范圍執行等。
對當事人及第三人就程序性異議的，可依以下程序處理:(1)異議的提出。異議可允許以書面或口頭的形式提出，提出異議時，應附理由。(2)異議的管轄。從便于審查的角度，可確定由執行法院管轄。(3)異議提起的時間限制。如執行程序已終結，執行處分無從撤銷或更正，提起執行異議已無實際意義，所以異議應當在執行程序終結前提起。(4)裁決。應當由執行法官作出。異議理由成立的，應裁定將處分或程序撤銷或更正。
2、關于實體上的執行救濟
實體上的執行救濟，指被執行人或第三人對于申請執行人的執行請求權存在實體上的權利爭議，或第三人認為對被執行人的財產享有實體上的權利且不在執行依據所確定的范圍之內，請求執行法院對該實體權利義務關系予以重新確認，請求執行機構不得執行或變更執行的救濟方法。鑒于現行執行救濟制度沒有規定對被執行人實體上執行救濟的方法，對第三人實體權利的救濟亦不充分，可借鑒域外強制執行立法的經驗，結合我國的司法實踐，建立我國的債務人異議之訴制度和第三人異議之訴制度，以彌補現有法律之不足。
（1）、建立債務人異議之訴制度
在執行過程中，針對申請執行人的執行請求，被執行人向法院提出足以排除該執行請求的主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執行依據的執行力的救濟方法，為債務人異議之訴。構建我國的債務人異議之訴制度，首先要確定訴訟產生的事由，可限定為：1、請求權消滅的事由，如債務清償、提存、抵銷、解除條件成就、撫養等；2、請求權主體變更的事由，如債權讓與、債務承擔等；3、妨礙申請人請求權的事由，指申請人暫不能行使執行依據所示請求權的事由，如同意延期履行、被執行人行使同時履行抗辯權等。第二要明確訴訟的當事人及訴訟提起時間，原被告應分別為執行依據所載的債務人、債權人或他們的繼受人，以及因執行依據的執行力擴張而申請執行或者應受到強制執行的人，在訴訟提起時間上被執行人應在強制執行程序終結前提起本訴。第三要確定訴訟管轄，從便于當事人訴訟及提高訴訟效率的角度，由執行法院管轄為宜。
（2）、建立第三人異議之訴制度
為了充分保護第三人的合法權益，應當科學合理地界定訴訟程序和執行程序的職能，建立第三人異議之訴制度。 在執行過程中，第三人認為自己對執行依據所確定的執行標的享有實體上的權利，而提出主張請求法院對該實體上法律關系進行裁決，以排除對該標的強制執行的執行救濟方法，為第三人異議之訴。第三人異議之訴與債務人異議之訴在提起訴訟的時間、管轄權及訴訟程序方面大致雷同，惟有訴訟主體方面有較大區別。首先，關于原告的確定。除所有權人可當然成為第三人異議之訴的原告外，一般認為共有物之共有人、抵押權人、質權人、留置權人、典權人、占有人亦可成為第三人異議之訴的原告。其次，關于被告之確定，一般規定第三人可以將申請執行人及被執行人作為共同被告。第三人異議之訴經審理后，法院應視情作出如下判決:訴訟理由不成立的，應駁回第三人之訴訟請求;訴訟請求理由成立的，應判決不得對特定的財產為強制執行，并同時宣告第三人對特定財產有特定的權利。
（3）、設立較為完善的執行復議和執行聽證制度
執行復議是執行當事人或案外人對執行法院的裁決不服，為維護自身的權益，向裁決法院的上一級法院提出申請，要求重新審查、重新裁決的一種制度。由于法律和司法解釋只對執行程序中的罰款、拘留等強制措施有執行復議的規定，對當事人及案外人權利義務影響重大的其他事項并未賦予其申請復議的權利，有的法院在實踐中創設了對罰款、拘留以外的其他重大事項的復議制度，規定對執行法院的裁決不服的，當事人可向上一級人民法院申請復議一次。復議后可視情維持、撤銷或變更原裁定，并可將原執行處分或程序變更或撤銷。 如安徽省高級人民法院2005年8月實施的《關于執行案件復議程序的指導性意見》，專門對執行復議的范圍和程序作了規定，對不予受理和駁回執行申請、不予執行公證債權文書、案外人異議、變更或追加被執行主體的裁定，可以向上一級人民法院申請復議。這種實踐創新不僅有利于保障當事人及第三人的合法權利，對執行法院亦是一種監督，這一實踐成果應當得到立法上的肯定。
執行聽證是在執行過程中，由于出現案外人提出執行異議，需要變更執行主體或者多個債權人對同一被執行人財產申請參與分配等重大爭議事項，在當事人和其他執行參與人參加下，經過對證據的質證、認證，查清案件事實，對爭議事項做出裁決的執行活動。執行聽證能增強執行透明度，規范執行程序，及時有效地查清爭議事項，提高辦案質量和效率，切實保護當事人的合法權益。執行聽證給當事人提供了充分舉證、辯論的機會，使當事人了解執行依據及全過程，增強當事人對人民法院執行工作的信任，消除對立情緒，主動配合執行工作，有利于化解矛盾，維護社會穩定。如安徽省高級人民法院于2002年4月9日就開始施行《執行案件聽證規程》，規定案外人對執行標的提出異議的、被變更或追加的被執行主體對變更或追加提出異議的，適用執行聽證。采用聽證程序審查與處理第三人異議，進一步完善了第三人異議制度的審查程序，對于促進執行公開和公正起到了較好的作用。
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