[ 王智名 ]——(2007-10-18) / 已閱25416次
行政法規(guī)和司法解釋的碰撞
王智名
（浙江省建德市人民檢察院）
[摘要]目前，司法解釋在我國(guó)有著重要的實(shí)用價(jià)值，是司法機(jī)關(guān)廣泛適用的法律依據(jù)。然而，在司法實(shí)踐中，常會(huì)遇到司法解釋和行政法規(guī)發(fā)生碰撞的問(wèn)題。本文通過(guò)一個(gè)案例，從實(shí)踐中和理論上闡述了當(dāng)行政法規(guī)和司法解釋發(fā)生沖突時(shí)如何選擇適用及其爭(zhēng)議，進(jìn)而提出解決該沖突之對(duì)策。解決之道關(guān)鍵在于完善司法解釋，當(dāng)務(wù)之急是明確司法解釋的法律地位，以維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，促建和諧法治。
[關(guān)鍵詞]行政法規(guī)；司法解釋；碰撞；對(duì)策
一、現(xiàn)實(shí)案例顯示出的碰撞
案例：徐某，男，23歲，因故意傷害（用拳腳和棍棒毆打被害人陳某致使其的一只眼睛失明，經(jīng)鑒定為重傷。）于2007年3月被公安機(jī)關(guān)刑事拘留并被依法逮捕。偵查期間，徐某發(fā)病，看守所將其帶至醫(yī)院診斷，結(jié)果是肺部感染，胸部有大量積夜。醫(yī)院認(rèn)為病情嚴(yán)重，不及時(shí)治療會(huì)有生命危險(xiǎn)。
看守所依據(jù)《中華人民共和國(guó)看守所條例》（以下簡(jiǎn)稱〈〈條例〉〉）第10條第2款和第26條之規(guī)定，建議偵查部門改變強(qiáng)制措施，偵查部門依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱〈〈解釋〉〉）第66條第2款之規(guī)定將徐某取保候?qū)彙ｑv看守所檢察室發(fā)現(xiàn)此事，認(rèn)為不該將徐某取保候?qū)彙?br>
檢察室認(rèn)為：雖然徐某病情嚴(yán)重，有生命危險(xiǎn)，但是徐某屬于嚴(yán)重危害社會(huì)治安的暴力犯罪，按照〈〈公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定〉〉（以下簡(jiǎn)稱〈〈規(guī)定〉〉）64條和〈〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉〉（以下簡(jiǎn)稱〈〈規(guī)則〉〉）第38條明確規(guī)定，該類犯罪嫌疑人不得取保候?qū)彙！础匆?guī)則〉〉是司法解釋，是在《解釋》之后對(duì)〈〈刑事訴訟法〉〉的補(bǔ)充，明確縮小了取保候?qū)彽姆秶哂蟹尚ЯΓЯΩ哂凇稐l例》，也優(yōu)于《解釋》，應(yīng)適用〈〈規(guī)則〉〉之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)適用《條例》和《解釋》之規(guī)定不當(dāng)。另外，〈〈規(guī)定〉〉是規(guī)范公安機(jī)關(guān)內(nèi)部辦案程序的，雖然看守所身兼行政管理和保障刑事強(qiáng)制措施的雙重職能，但是，在刑事訴訟過(guò)程中應(yīng)該優(yōu)先適用刑事訴訟之規(guī)定。因此建議公安機(jī)關(guān)收押。
看守所認(rèn)為：〈〈規(guī)定〉〉是部門規(guī)章，其對(duì)行政法規(guī)〈〈條例〉〉不具效力。而〈〈規(guī)則〉〉雖然是司法解釋，但是司法解釋在法律上沒(méi)有明確規(guī)定就是具有法律同等效力，只有立法解釋是與法律具有同等效力的，沒(méi)有哪里規(guī)定司法解釋就比行政法規(guī)效力高。你們認(rèn)為效力高，是實(shí)務(wù)操作中的默認(rèn)罷了。〈〈規(guī)則〉〉同樣也只是約束檢察院內(nèi)部辦案程序的規(guī)定。我們當(dāng)然可以為了做好監(jiān)管場(chǎng)所行政管理工作，依據(jù)行政法規(guī)〈〈條例〉〉行事。據(jù)此拒絕收押。
由此，看守所和檢察室就該案例的法律適用問(wèn)題發(fā)生分歧，進(jìn)而顯現(xiàn)出了行政法規(guī)和司法解釋的沖突。
二、特殊情況下確會(huì)發(fā)生碰撞
一般來(lái)說(shuō)，行政法規(guī)和司法解釋不會(huì)發(fā)生沖突，但是特殊情形下也會(huì)出現(xiàn)沖突。 在行政訴訟中是時(shí)有發(fā)生的事情，而在刑事司法中是少見(jiàn)但確有發(fā)生的。
由于公安機(jī)關(guān)的特殊性，給這兩者的沖突提供了可能。
據(jù)我國(guó)《憲法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)是國(guó)家的治安行政機(jī)關(guān)和刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)。在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)是國(guó)務(wù)院和各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)下的行政職能部門，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的重要組成部分。但我國(guó)的公安機(jī)關(guān)不單純屬于行政機(jī)關(guān)，而是兼有刑事執(zhí)法職能的行政機(jī)關(guān)。
由于公安機(jī)關(guān)既具有行政管理職能，又具有刑事執(zhí)法職能，會(huì)造成職能的交叉和適用法律的碰撞，同一行為可能同時(shí)受行政和刑事兩種法律規(guī)范的調(diào)整。比如看守所，在這方面就是很特殊的，它既是對(duì)在押人員進(jìn)行監(jiān)管的場(chǎng)所，又是采取刑事強(qiáng)制措施的場(chǎng)所，所以既受《條例》的規(guī)范，又受《刑事訴訟法》的規(guī)范，上面的案例或許是個(gè)典型的例子。在此案例中，為消除兩家沖突，防止陷入無(wú)休止的紛爭(zhēng)，可行的辦法是改為監(jiān)視居住。而理論上的問(wèn)題仍可探討。
三、實(shí)踐和理論中的碰撞
行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院為執(zhí)行法律而制定的行政規(guī)范；司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)在司法過(guò)程中就如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行的解釋。由于法律沒(méi)有明確行政法規(guī)和司法解釋的效力問(wèn)題，對(duì)由此產(chǎn)生的沖突而有不同的看法。
（一）、在行政法規(guī)和司法解釋相沖突時(shí)，實(shí)務(wù)中多是將司法解釋等同于它所解釋的法律來(lái)適用，效力高與行政法規(guī)。我國(guó)的司法實(shí)踐已充分證明司法解釋是我國(guó)司法機(jī)關(guān)辦案的依據(jù)之一, 也是對(duì)當(dāng)事人具有普通約束力的規(guī)范性法律文件之一, 因此,從實(shí)踐的角度看待我國(guó)司法解釋的地位, 它也被視為我國(guó)現(xiàn)行法的淵源了。
但是也有選擇適用行政法規(guī)的現(xiàn)象，例如：最高人民法院[2001]7號(hào)法釋即《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》于2001年2月26日通過(guò)，其對(duì)精神損害提出了6項(xiàng)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)在該法釋第10條最后一款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明顯的規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這是司法解釋在賠償標(biāo)準(zhǔn)上有沖突時(shí)明確適用行政法規(guī)的規(guī)定。
（二）、在理論上，對(duì)于行政法規(guī)和司法解釋的效力是有爭(zhēng)議的。
1、一種觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋的效力高于行政法規(guī)。司法解釋的效力來(lái)源于法律規(guī)定，法院組織法（第33條）和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》均授權(quán)最高人民法院可以對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。上述決議還授權(quán)最高人民檢察院有權(quán)在檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。1996年發(fā)布的《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》中第2條規(guī)定，“對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民檢察院解釋，具有法律效力。” 1997年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中第4條宣稱，“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”
司法解釋實(shí)際上是針對(duì)全國(guó)人大的法律所做的解釋，其效力持續(xù)于法律生效之間，法律生、解釋生；法律死、解釋死。法律和司法解釋這種關(guān)系，類似于民法著名的“從隨主規(guī)則”。司法解釋雖然沒(méi)有獨(dú)立的位階，但它卻依附于被解釋的法律，司法解釋效力的位階就同這個(gè)法律相等，就是說(shuō),如果是全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的法律,那么它的司法解釋效力就等同于這個(gè)法律，也就是說(shuō)它高于行政法規(guī)。
2、另一種觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋不高于行政法規(guī)。司法解釋不具有普遍約束力，《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使解釋憲法和解釋法律的權(quán)力，沒(méi)有規(guī)定法院和檢察院有解釋法律的權(quán)力。《中華人民共和國(guó)立法法》也規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，這一規(guī)定符合《中華人民共和國(guó)憲法》，同時(shí)還規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力，即具有高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的效力。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋是對(duì)法律的進(jìn)一步闡釋，這些闡釋成為法律的組成部分，因此具有和法律同等的效力。法律解釋是法律，司法解釋是準(zhǔn)法律。
《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》賦予了最高人民法院和最高人民檢察院法律解釋權(quán)，但和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使解釋憲法和解釋法律的權(quán)力完全不同，該解釋權(quán)限于解釋審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，這意味著最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)法律的解釋只能就法律、法令在具體案件的應(yīng)用進(jìn)行解釋。而最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋基本上不是針對(duì)個(gè)別案件的，而試圖在全國(guó)建立普遍的約束力，躋身和法律同等效力的地位，這顯然違反了《中華人民共和國(guó)立法法》、全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》對(duì)其解釋權(quán)的規(guī)定，而人民檢察院組織法自始至終也沒(méi)有規(guī)定最高人民檢察院的法律解釋權(quán)。立法法規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，同時(shí)規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院可以提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行法律解釋。根據(jù)“明示其一即排斥其余”[1]的解釋規(guī)則和新法優(yōu)于舊法的效力沖突規(guī)則，是否意味著最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋權(quán)已被廢除？因此我們可以認(rèn)為，在立法法再次明確規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)的情況下，目前的最高人民法院已經(jīng)不再享有法律的解釋權(quán)，最高人民檢察院的法律解釋權(quán)也當(dāng)歸于消滅。最高司法機(jī)關(guān)在關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定所稱的“具有法律效力”，只能理解為實(shí)質(zhì)法律的效力，而不是形式法律的效力。這種自我宣稱有“法律效力”的做法是欠妥當(dāng)?shù)模词故窃凇蛾P(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中也沒(méi)有這種規(guī)定。是否具有法律效力，應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)作出決定。所以，司法解釋不具有同等法律約束力。
另外，司法解釋不是一個(gè)獨(dú)立的法律淵源，本身是沒(méi)有位階可言的，而行政法規(guī)則是明確的法律淵源，效力僅次于憲法和法律。司法解釋與行政法規(guī)的位階無(wú)從比較，司法解釋的效力也不必然高于行政法規(guī)。
四、解決碰撞之對(duì)策
關(guān)于行政法規(guī)和司法解釋沖突問(wèn)題，我們認(rèn)為關(guān)鍵是在司法解釋，可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：一司法解釋是否必要；二是司法解釋如何定位。
（一）、司法解釋確有存在之價(jià)值
對(duì)于法律的漏洞或缺陷，利益法學(xué)代表人物赫克（Heck）認(rèn)為，由于立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見(jiàn)到將來(lái)的一切問(wèn)題，又由于立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見(jiàn)到將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來(lái)，因此，即使是最好的法律，也存在漏洞或缺陷。就中國(guó)司法解釋的實(shí)踐看，人們都不否認(rèn)司法解釋除了適用法律外，還起到彌補(bǔ)立法不足的作用，包括補(bǔ)充立法規(guī)定的缺漏和解決法律中的矛盾［2］。
立法解釋和司法解釋的“博弈”使司法解釋具有得以立足的空間。立法解釋存在缺陷，比如立法解釋效率低下，有一定程度的閉塞性，與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，實(shí)踐中立法機(jī)關(guān)有權(quán)難用，立法解釋權(quán)虛置。司法解釋具有優(yōu)越性，作為司法機(jī)關(guān)，經(jīng)常接觸法律，在適用法律時(shí)能及時(shí)發(fā)現(xiàn)漏洞和缺陷，從而分析、理解，作出解釋，使解釋的效率和適應(yīng)性更高。直接與當(dāng)事人和民眾接觸，決定了其解釋更能面向大眾，符合實(shí)際需要，從而使法律符合適用的要求。我國(guó)不是判例法國(guó)家，在實(shí)踐的過(guò)程中創(chuàng)制了具有中國(guó)特色的司法解釋，實(shí)踐也證明司法解釋制度在我國(guó)確有存在的價(jià)值。
人大的立法解釋制度有其存在的必要和現(xiàn)實(shí)的法律基礎(chǔ)；而司法解釋又由于其有強(qiáng)大的實(shí)用性和適應(yīng)性在法律實(shí)踐操作中受到推崇。這就是說(shuō)，立法解釋和司法解釋都是不可或缺的，他們分別解決“需要進(jìn)一步明確界限的問(wèn)題”和“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”，在實(shí)踐中起到完善立法，最大程度地發(fā)揮法律調(diào)整社會(huì)秩序的作用。[3]兩種制度的“博弈”是彼此對(duì)立統(tǒng)一的，并不斷促使共同的完善和進(jìn)步。
（二）、明確司法解釋的法律地位，合理構(gòu)建其法律制度
可以看出，就目前我國(guó)司法解釋的現(xiàn)狀，規(guī)范司法解釋具有現(xiàn)實(shí)意義，完善司法解釋是我國(guó)步入社會(huì)主義和諧法治的需要。
此項(xiàng)工作，同樣需要制度規(guī)范，法律保障。
1、明確授權(quán)司法機(jī)關(guān)，準(zhǔn)確定位確司法解釋。
當(dāng)代中國(guó)法律解釋體制是以全國(guó)人大常委會(huì)為主體的，但是這不意味著全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)成為法律解釋具體任務(wù)的主要承擔(dān)者。在其他國(guó)家，由立法接管或其常設(shè)機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)法律解釋工作的情況也是很少的。從我國(guó)全國(guó)人大和司法機(jī)關(guān)的職責(zé)的現(xiàn)狀看，司法機(jī)關(guān)更適宜承擔(dān)為辦理案件提供說(shuō)明的任務(wù)，應(yīng)該充分發(fā)揮司法解釋在國(guó)家法治建設(shè)中的作用，有必要明確授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行具有法律同等效力的司法解釋。
2、加強(qiáng)立法，保障和規(guī)范司法解釋工作。
加強(qiáng)立法工作，避免由于法律規(guī)定的欠缺而不得不過(guò)多借助于司法解釋的局面繼續(xù)。我國(guó)之所以在司法實(shí)踐中出臺(tái)大量司法解釋，是由于法律規(guī)定的不明確造成的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)明確賦予現(xiàn)行有效司法解釋暫時(shí)的法律效力, 在限定的期限內(nèi)按照《立法法》規(guī)定的程序?qū)⑺痉ń忉屴D(zhuǎn)化為法律。有必要制定司法解釋工作相關(guān)配套法律。
全國(guó)人大代表專職化，法律解釋結(jié)構(gòu)專門化。推進(jìn)常委會(huì)代表全國(guó)人民代表專職化建設(shè)，大會(huì)設(shè)立法律審查委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)解釋沖突。一府兩院都對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督，由立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)解決法釋和法律法規(guī)之間的沖突更為直接和妥當(dāng)，通過(guò)內(nèi)設(shè)專門機(jī)構(gòu)也可以更加主動(dòng)地實(shí)施監(jiān)督。認(rèn)真對(duì)待人民交付的權(quán)利，改變?nèi)舜蟠怼凹媛殹焙土⒎ń忉屘撝玫默F(xiàn)狀，維護(hù)法律的獨(dú)立統(tǒng)一和權(quán)威。
規(guī)范司法解釋的權(quán)限和程序，制定“司法解釋條例”。由全國(guó)人民代表大會(huì)明確授權(quán)和嚴(yán)格規(guī)定權(quán)限，或者先由司法機(jī)關(guān)修訂，再報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)或其常委會(huì)審定，最后得到立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)后再予以發(fā)布。“司法解釋要準(zhǔn)確把握立法精神和立法原則。我國(guó)司法解釋可以根據(jù)立法精神制定司法運(yùn)作的政策，確立法院適用法律的具體規(guī)則，但不得改變法律規(guī)范或者創(chuàng)制新的法律原則。”[4]
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