[ 屈向東 ]——(2007-11-14) / 已閱16670次
行政權力、個人自由與行政聽證
【內容摘要】行政聽證的目的在于弄清事實，發現真相，其核心是質證，即“給予當事人就重要事實表示意見的機會”；其本質是公民運用法定權利抵抗行政機關可能的不當行政行為，并縮小公民和機關之間因為地位不對等所造成的巨大反差。行政聽證制度已經成為現代行政程序法中的核心制度，建立并完善這一制度對于保障公民權利，實現社會公正，保證依法行政，保護個人自由，有著十分重要的意義。
【關鍵詞】行政聽證程序 行政權力 個人自由 自然公正
【The summary】 The purpose of administrative hearing lies in clarifying the fact, find the truth, its core is cross-examination, namely " offer parties to express the chance of the suggestion on the important fact "; Its essence is that a citizen uses the legal right to resist the possible improper administrative behavior of administrative organ, narrow because the reciprocity enormous contrast caused of the status between the citizen and organ. The system of administrative hearing has already become the key system in the law of modern administrative procedure , setting up and improving this system for ensuring citizen's right, it is just to realize the society, guarantee to administer the state according to law, protect individual freedom, there are very important meanings.
【The keyword】 Administrative hearing procedure Administrative power Individual freedom Just naturally
在讀者讀這篇文章之前，作者有必要聲明本文試圖用政治學、法學、經濟學等諸多學科的有關知識，粗線條的勾畫出行政聽證制度為限制行政權力的高速膨脹以及捍衛個人自由而存在之必要性，而非對當代中國的行政聽證制度作以具體的考量。因此，本文看起來更像是一篇政治學論文，而非法學論文。
首先，我認為有必要對聽證制度是如何導入行政領域的以及行政權力的擴張而對原有的行政聽證制度的影響?
“聽證”一詞原指在審理案件過程中，應聽取雙方當事人的意見的制度，它最初是用于司法裁判權的行使，使司法審判的一項重要內容，后來聽證制度得到擴張并且首先被移植于立法領域，形成了立法的聽證制度，它是指立法機關為制定出適度、可行、科學的法律法規，一方面要聽取大眾的意見，“須聽取公眾的聲音”，是法律法規能夠反映并維護公意；另一方面，立法者不會總是全能全知的，在具體問題上肯定會有學識上、經驗上的不足，這就要借助于該方面的專業人士的意見，防止“片面立法”和“立片面之法”的局面出現，在后來隨著行政權的擴張，聽證制度被廣泛應用于行政領域，形成了行政聽證制度，它是指行政機關在依行政職權做出對行政相對人或公眾權利、義務有影響的行政行為之前，必須就該問題聽取利害關系人或公眾意見的一種程序性制度。但在當代，行政權力通過立法機關（代議機關）的立法授權而擴張，并因此而獲得對部分社會關系予以調整的立法權以及對部分民事糾紛予以裁決的準司法權。這使得原有的行政聽證制度也發生相應的影響，即原有的行政聽證制度由單一的執法聽證轉變成為，實質包括行政執法聽證、行政立法聽證、行政司法聽證。其中行政立法聽證應參照立法聽證，即在制定行政法規、規章時也應聽取公眾或該方面精英的意見；而行政執法聽證是指行政機關在行政相對人做出具體行政行為之前，必須聽取當事人的意見，以避免行政機關的恣意獨斷，以保障當事人的合法權益。
其次，作者認為有必要對行政權力的現狀予以說明。我們不得不承認，行政權力正在侵蝕我們這個社會賴以生存的民主基礎，它由于自身的巨大危險特征以及在特定情況下立法機關對于其授權，使他能夠快速膨脹。當行政權對立法權、司法權的入侵，我們麻木，甚至淡然處之。但我們必須明白，行政權力的擴張必然會對我們的自由空間造成擠壓，這就意味著我們個人空間的減少。放縱行政權的擴張，便意味著我們自己給自己頭上放了一把利劍！我們該何去何從？ 限制行政權已經成為當務之急！行政聽證制度或許能幫上我們這個忙！ （當然，行政聽證制度并不是約束行政權的唯一途徑，但它卻是適用于行政管理的全過程的一種程序）
接下來我們會對行政聽證制度在行政立法領域是如何捍衛個人自由而防止行政權力之惡意侵犯的而予以討論：
在陳述這個問題之前，我認為有必要對代議制的惡予以批判，因為從某種程度而言，代議制度要對行政權擴張負責。
在現代國家，人們便幫公意，人們透過群體決策這種最能表達公意的方式而行使立法權，并形成一種制度。這便是代議制，中國也不例外，這是迄今為止為政治家創造的（在一些國家是自生自發聲生成的）最優秀的組建政府和政府運作模式。這樣地模式是建構在盧梭的人民主權說之上的。該學說認為，主權在民，政府權力來自人民，該為人民服務，對人民負責，否則人民可以廢除，改變政黨，罷免官吏，而人民通過選舉代表以實現對國家的治理。因此，代表（議員）是公眾的代理人，要根據后者的意見行事，即使自己與公眾的意見相左。但隨著時間的推移，有些事情改變了，正如有一個經濟學類似的例子: 在現代公司治理結構下，股東對經理層影響日益衰微，這是因為隨著股東的多元化，經理們多代表的股東越多，經理的自由裁量權越大。在政治生活中，特別是在代議制中發生的情況與公司的情況類似。單個民主選舉已經難以實現對于代表的監督了，這就讓我們對此產生懷疑：通過代議制的代議機關制定出的法律究竟是維護多數人利益的還是代表們為少數人的私欲而制定的？ 是某次代議制的會議中的某個多數派的意見還是已經傾聽過公眾們的聲音？它是否代表民意？它在多大程度上代表公意？更要命的是由代議機關通過的這樣的法律卻在我們的生活中的發揮著重要作用。我們說我們是法制社會毋寧說我們是被法律統治的社會。個人自由與強制約來越多的取決于立法。但在選民與代表之間的聯系已經出現一定程度上的裂痕的情況下，立法者們如何保證這部法律的公正？于是，出現這樣的事實：政府官員們的權利不斷擴大總是與我們代議機關通過的這些法律有關。為什么會這樣呢？原因有二：其一是行政權自身具有危險性，它無時無刻的夢想擴張，但立法權、司法權甚至與公眾對它的監督，使他無從下手。所以他需要一個合理合法的理由去作為旗幟進行擴張，而脫離了公意的代議制（此時它是缺乏甚至無監督的）使他有機可乘，于是他對于立法機關的訴求日益增多；其二十代議機關的本身的立法活動僅僅依據的某次代議會議中占多數人的意見而進行，公意被棄之不顧，，這也就造成這樣一種局面。對行政機關給與授權而對公眾是否同意在所不問。此種授權往往是滿足立法、行政二司之私欲而又危害個人自由的，當這種授權發展到登峰造極便是立法者通過授權而將部分立法權給與行政機關形成立法權。行政機關對于行政權力的隨意授權算是越權瀆職，那么立法機關對于立法權力的隨意讓渡算是什么？但我知道，有了立法權以后的行政機關將會更加可怕，因為它們有了使自己行政行為合法化的“凈化器”，事前動用行政立法使之合法化，然后可以為所欲為。并且行政機關有一個通病，那就是它們只有一個出發點:動用自己職權有效而便利的管理這個社會，除此之外，他們不會考慮其他，它們比立法者更可怕，因為即使是立法者也要遵守制定法律的程序（立法法），而行政機關通常無所顧及。
行政立法專斷產生了，它的產生，便同時意味著我們個人自由被置于危險的境地。“對于個人自由而言，最大的敵人莫過于政府。政府每多進一寸，我們的個人自由空間將萎縮一丈”[1]。
那我們該如何防止這種行政立法專斷局面的出現呢?從長遠來看，應該將行政權對立法權的侵蝕予以禁止（雖然這點爭議很大）。單從短期來看，行政立法聽證制度是現階段最佳的限制行政權對立法權戕害的應急方案。建立行政立法聽證制度可使公意得到充分而直接的表達，實現行政立法民主。它實質上使行政立法機關與公眾之間有了一種思想互動，使社會各個階層的利益訴求得以傾聽，有效的防治行政立法專斷，實現了行政立法制度的公開化、透明化、使得行政機關聽取民意后以便于全面的準確的使各種人民利益訴求在行政立法中得到最大程度的體現。更重要的事：它使這種約束行政立法權的思想得以法律化，迫使行政機關予以遵守，我稱之為“給利斯坦安上籠頭”。[2]
接下來，我們有必要對于行政聽證制度在行政執法當中的作用予以闡述（主要是如何減少公共稀缺資源的浪費）。
行政制法領域或許是公共資源稀缺資源浪費最為嚴重的地方，造成這一局面的原因是多方面的，但有一種原因是與行政權力入侵司法權的原因是一樣的，那就是行政權自身所具有的危險性。它的易擴張性和侵犯性也是造成行政權擁有一部分司法權的重要原因之一。當然，這只是一部分客觀原因，在這里作者想要通過考任、聘任等方式取得行政職務的，這使得他們是對上級負責而不是對人民負責的，這使得他們只從行政管理的便利性和有效性出發考慮問題，而對其他方面特別是如何理性配置社會資源等方面難以顧及。其二，行政機關的決策制是首長負責制，即“精英管理”而非“群體決策”，追求的是“效率優先，兼顧公平”，但細細想想，我覺得還是有問題的。首先，我們得承認首長是一個人，是的，人是有理性的，他在首長的位置上，或許能說明他的理性可能比身為平民的我們要多一些（有時還不一定呢），但是人的理性也有不及的地方，它也要受到生產力發展水平，自身認識水平等主客觀方面的限制，這就是理性的非及性，這是一種必然性。因為，隨著生產力水平的不斷發展，社會分工的不斷細化，任何人都不能掌握社會的全部知識，換句話說，每個人都不是全能全知的，每個人就自己所接觸到學習到的那部分知識或許更多一點的知識所熟識。首長是人，首長不能全能全知的，那么首長也會犯錯誤，但由于行政首長負責決策機制的原因，首長犯錯便意味著整個行政機關的犯錯。在經濟學上，任何行為都必須遵循利潤最大化的原則，即投入成本，所獲收益最大。借鑒經濟學上的這個理論，我們可以說行政機關的犯錯便意味著公共管理成本在這個時候沒有最小化，這是公共資源的浪費，非理性的對公共資源進行了配置；其三，對第二點的討論，我們是建立在承認人的“理性非及性” 基礎上的，換句話說，首長們犯錯只是因為理性不及，是一種善意的犯錯。而在現實生活中，更多的是政府官員們惡意的犯錯，如受賄、賄選等。這也都造成公共資源的一種“揮霍”[3]。
但既然政府會“犯錯”，那么法律就有必要建立一個“糾錯”或“放錯”程序來予以救濟。其中，方法之一便是給行政機關以更多的程序義務，對行政相對人或公眾享有更多的程序權力，以達到權力的平衡。行政聽證制度便是一個例子。
在行政執法過程中，以行政機關作出具體行政行為為主。若行政機關僅憑先前的證據或材料，而不給與當事人以發表意見的權利（聽證），而作出具體行政行為，若此行為是合法的、有效的，則相對人無話可說，若此行為時不適當的，甚至于是違法的，并且由于行政的現行有效性，該錯誤決定會先于執行，這會給當事人造成巨大危害，也同時增加了解決糾紛的社會成本呢，造成公共資源的浪費。在引入行政聽證制度后，表面上看來，行政機關非但沒有減少成本，反而增加了負擔，但我們明白“秩序是協商而定的，而非通過服從贏得”。行政機關在作出行政決定之前，給當事人對事實或法律問題予以表示意見的機會，以提高行政機關作出行政決定的科學性或合理性，避免了因決定的程序或實體方面的問題而由行政機關“反復解決”增加了社會運行的總成本。
在對行政聽證制度對行政執法的作用分析完畢后，我認為有必要對個人自由與行政權力之間關系作用分析。
個人自由首要的要求是對人身的個人占有，而不是被他人占有（奴役）或某個集體的占有（計劃經濟體制下對人身的歸集體而非個人），其次，便是自由，迄今為止，還沒有哪一個學者對自由下過最準確的定義，我個人認為，自由是“獨立于他人的專斷意志”，它包括很多方面，應劃分為經濟自由與其他自由，其他自由包括政治自由等各方面各個層次，而其惡其他自由都是從屬于經濟自由。自由在各自的領域會浮生出各自的權利，這是自由所使用的結果，但最重要的莫過于財產權，即私有制。正如巴斯夏“如果我們不對我們人身加以擴展，我們何來自由？ 如果我們不對自由加以利用，我們何來財產權?”。①它是人身自由的發展，又是人生自由的保障，在私有制形成后，人們開始用剩余產品交換。
①[法] 克洛德•弗雷德里克•巴斯夏.財產、法律與政府——巴斯夏政治經濟學文粹.貴州：貴州人民出版社，秋風譯，2004年版.
上述個人自由的陳述表明，自有是一個多層次的系統。政府不僅僅保護個人自由，還應當加強私有制，自由市場的保護。此種保護不是對自由市場貿易自由等方面的干預，而是政府應扮演“守夜人”[4]的角色，即只給“否定性”（禁止性）的區域或空間，在此空間之外，由當事人自行決斷，但當我們回顧政府行政管理的發展軌跡時，發現，行政權力不是萎縮而是日益膨脹，政府往往給與我們的只是“肯定性”的區域或空間（各項自由權）,個人自由空間得到壓縮，我們的自有被侵害。
為了防止巨大的行政權力演變成專橫的暴力，以程序制約實體，以程序的自然公正最大限度保障實體 的合法公正，正如一位法學家所說“一部健全的法律，
如果用無端的專橫的程序去執行，不能阿勝良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，不能發生良好的效果�！边@就有必要建立行政程序的監督機制，而在這些 程序中，聽證制度尤為重要。以程序制約實體，以聽證約束公權力，對行政權力的最嚴厲約束便是個人自由的最高捍衛。
最后一部分是中國的現行的聽證制度的幾個問題予以陳述，中國現行的聽證制度問題很多，但限于篇幅，我只能就少數問題予以闡述。
一是，聽證源于英國普通法上一項古老的傳統——“自然公正”原則[5]，這項原則包含兩個基本方面：一是，一個人不能成為自己或與自己有關案件的法官；二是，一個人作出對他人有重大影響的決定之前，應聽取他人意見。但令人遺憾的是，中國在借鑒一個方面的同時，卻又在學習前一個方面的過程中摧毀另一個方面。最明顯的就是行政聽證的主持人制度。由于行政聽證在某種程度上具有準司法性，聽證主持人與程序公正緊密相關，人們要求主持人應具有一定的中立性，并根據自然公正原則的第一個方面，主持人應不是聽證當事人的任何一方，即行政機關或相對人。但現實是，聽證的公正性面臨著行政的主持人及其他組織者，一般就是行政機關所指派，在此情況下，聽證的程序公正應當如何保障呢？
1、聽證的可操作性太差。對行政聽證規定簡單，并散見于各部法律之中，幾乎沒有操作性，在聽證主體方面，為規定聽證舉行的組織者，聽證主持人的超然規范，對聽證的證據種類、舉證責任方面立法上是空白的。
2、在行政聽證的范圍上，沒有限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，似乎暗含著立法趨勢是對財產保護重于對人身權保護基礎；但前文所述，人身自由是享有包括財產權在內的所有權的基石。這樣的立法趨勢是本末倒置的，應將聽證的范圍擴大至一切行政機關所作的行政行為。
3、關于行政聽證的效力問題聽證會的效力有多大？會在多大程度上影響行政行為的作出。這也就是中國行政聽證問題面臨的最大問題。因為中國的行政聽證制度尚未健全，更何談效力問題。而且中國行政聽證制度的現狀基本上是“不聽白不聽，聽了也白聽”。但我們還是有必要對外國的一些做法予以借鑒，我個人認為，聽證會以紀要在行政機關的具體行政行為中可以作為參考意見，在抽象行政行為，則可作為唯一證據。但在法院的審理當中，應當作為參考性的意見。
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