[ 易青洪 ]——(2007-11-16) / 已閱56873次
論正當防衛
袁州區法院 易青洪
內容摘要：
正當防衛是法律賦予公民在國家，公共利益，本人或他人的人身，財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行為，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。
關鍵詞：正當防衛，暴力犯罪， 防衛意圖 ，必要限度，限制性條件。
根據新刑法第20條的規定，正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益。刑法規定正當防衛制度，具有非常重要的意義。正當防衛制度不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線，而且體現了對合法權益的保護精神；不僅有利于制止不法侵害，而且有利于預防不法侵害；不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性，而且有利于樹立和培養社會主義道德情操。法學界對正當防衛制度的研究也從沒間斷，正當防衛制度也不斷得到完善和發展，并為更多的人們所了解，在社會生活中起到了其應有的作用，本文就正當防衛的若干方面談談自己的一些粗淺看法。
一、 正當防衛制度的歷史發展
正當防衛制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會產生之前的古代法律制度中，已經出現了關于正當防衛制度的雛形。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他（被）認為是合法的。”在我國，類似的制度也出現得比較早。例如，在《唐律》中已有這樣的的規定：“諸夜無故入家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執而殺、傷者，各以斗殺、傷論。” 這段話的含義是說，如果在夜里無緣無故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當場殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處罰；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關于正當防衛的內容，甚至還規定了防衛過當。通過唐律的這段規定可以看出，如果單從形式上進行比較，古代的正當防衛與今天的正當防衛制度，在行為的前提（是否有不法侵害行為發生）、行為的對象（是否針對不法侵害者本人的利益）、行為的時間（是否在不法侵害正在進行時）以及行為的限度等方面的限制性條件已經具有很大的相似性，具備了現代正當防衛的雛形。當然，從實質上看，古代的防衛制度比之今日的正當防衛制度在條件限制上要寬松得多，它的出發點也是為了維護努力主或封建地主階級的特權和利益，因而實質上是統治階級為自己設立的一種私刑權，是為少數統治階級服務的。而且即便從形式上看，當時的制度的完備性也遠不能同今天相提并論。
“正當防衛”作為一種嚴格的法律概念而被提出來，是在近代資產階級革命時期。從反對封建主義的立場出發，法國自然主義法學派的思想家和法學家孟德斯鳩、盧梭等人首先提出了“正當防衛”的概念。他們認為，“正當防衛”的權利是人類的天賦權利之一。其后，俄國的革命民主主義思想家拉吉舍夫繼承并發展了自然法學派的理論，結合俄國當時的社會現實情況，提出了所謂“自然復仇權”的概念。他認為：農民有權對地主階級殘暴和侮辱性的壓迫行為行使正當防衛的權利。這些觀念在一定程度上反映了資產階級革命思想家在正當防衛觀念上的反封建的進步立場，為近、現代正當防衛制度的建立提供了一定的思想基礎。最早在立法上對正當防衛制度予以正式的、一般性確認的，是法國的刑法。1791年6月10日的《法國刑法典》在第六條中規定：“防衛他人侵犯自己或他人之生命而為殺人行為時不為罪。”這是資產階級刑法中最早關于正當防衛制度的法律規定。它標志著近、現代意義上正當防衛在制度上開始建立，并不斷地趨向完善和成熟。應當說，今日的正當防衛制度的法學理論與法律制度，完全是在以前的理論和實踐的基礎上發展起來的。我國在刑事立法和刑事司法實踐中一貫非常重視正當防衛制度的作用。一九九七年，我國立法機關結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗和實際情況，重新修訂了一九七九年的刑法。其中一個重要的內容，就是對正當防衛制度作了重大修正，放寬了正當防衛的限度條件，并且新規定了無限防衛權（有的理論也稱為特殊防衛權）。這對于鼓勵廣大人民群眾積極同違法犯罪行為作斗爭無疑有著巨大的推動作用。
二、如何對防衛意識進行認定
現實的不法侵害正在進行時，就可以實施正當防衛。但正當防衛也是主客觀統一的行為，具有防衛意識的，才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛意識是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。防衛意識作為人的一種主觀思維，具有主觀性，所以具有隱蔽性的特征，有時防衛人的客觀行為使其防衛意識的表露明白無誤,但有時則不那么一目了然。正當防衛中防衛意識的認定時常與以下幾種因素相混淆：
1、隨身攜帶兇器
在相當一部分案件中,防衛人隨身攜帶兇器,在遇不法侵害時便加以使用,其防衛意圖的認定便因隨身攜帶兇器而出現干擾,尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛意圖的體現,不是帶有兇器與否,而是其兇器的動用,即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器,是隨身攜帶刀子, 故意挑逗、引誘對方進行不法侵害，或者一遇輕微的侵害,便掏刀就捅,還是在遇害、情況緊急時,被迫舉刀自衛?不同的情況反映了行為人不同的主觀心理狀態,在最后一種情形下動刀自衛才是防衛人防衛意圖的體現,因此,不能因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當防衛的權利。還有屠戶由于職業的原因，帶刀在身，他人對其進行暴力行為，因此迫使屠戶正當防衛而造成死傷，如果因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當防衛的權利，那顯然說不過去。
2、防衛挑撥
防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機對對方進行加害的行為。在防衛挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性,造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題,關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀內容,防衛挑撥不能構成正當防衛,是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節,是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。
3、相互斗毆
所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上都在不法侵害故意的支配下,客觀上也實施了連續的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與斗毆,不得主張正當防衛權利。本文認為當行為人一方已經明確放棄斗毆的行為，而且在逃跑中或求饒而另一方依然窮追不舍，逃跑或求饒的一方應該有自衛的權利。因為已經沒有連續的互相侵害的行為，也沒有侵害的意圖。如果參與斗毆,不得主張正當防衛權利，就不能起到犯意中止和保護作用。還有如果雖在斗毆現場,與斗毆事件有一定聯系,而確實沒有參與斗毆,客觀上無毆打對方或指揮毆打對方的行為,主觀上無斗毆意圖,在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下,應該有正當防衛的權利。
三、如何理解正當防衛的限度條件？
刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為“必要限度”的問題。關于必要限度的理解，有學者正確地指出，“關于正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。”這應當成為全面理解必要限度的一個出發點。本文認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處于緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為并未超過必要限度。根據刑法的規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，本文認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，本文認為，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。
四：防衛過當罪過形式的認定
防衛過當的罪過形式是我國刑法理論界爭議相當激烈的一個問題，，之所以要追究防衛過當的刑事責任，本文認為是因為防衛人對防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。那么，解決防衛過當的罪過形式就在于探明防衛人對這一結果的認識和意志狀況。從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此本文認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。在防衛人在處于從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時甚至認識得比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失；在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于某種條件的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬于間接故意；也有防衛人出于激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬于直接故意。總之，本文認為，在防衛過當的情況下，防衛人對過當結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的的心理態度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。當然，以上僅是結合實踐中防衛過當現象中防衛人對過當結果心理態度的理論歸納，要使這一結論合理合法，必須對其做理論上有說服力的論證。從理論界關于防衛過當罪過形式的討論看，學者們對防衛過當中存在疏忽大意過失的形式沒有分歧，而對直接故意、間接故意和過于自信過失是否屬于防衛過當的罪過形式存在不同意見。因此，出于研究的方便，本文只對后三種罪過是否屬于防衛過當的罪過形式進行研討。就防衛人實施防衛行為的主觀內容來考察，一是為了防衛，對此，有的學者將其稱為防衛目的，有的學者將其稱為防衛動機；二是為了制止不法侵害，這一目的從實質上看，就是對不法侵害人的人身或財產造成損害，因為只有這樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害人的人身或財產造成損害視為防衛行為的目的更為恰當。在此，防衛的目的或動機與制止不法侵害或對不法侵害人的人身或財產造成損害可以在同一個防衛行為中兼容。對此，學者們都是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛行為中兼容。那么，能否將后者理解為是以防衛行為能夠阻止住不法侵害行為但“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”為最低點的一個包括“明顯超過必要限度造成重大損害”在內的防衛人主觀上的心理態度？本文認為，完全可以。因為這樣無論如何都是有利于防衛目的或動機的實現的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒有對防衛人在實行防衛時關于對不法侵害人人身或財產損害的主觀認識限制在沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”的限度內。只是規定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據防衛人行為時對該客觀情況的罪過的心理態度追究刑事責任。這樣不論認定防衛人的主觀上對過當是故意還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對于將疏忽大意的過失包容于防衛過當的罪過形式之中是沒有問題的，但能否將直接故意、間接故意和過于自信的過失也一并包容呢？在理論上有學者認為，防衛過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛性質，防衛過當行為前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由故意構成，也不可能由過于自信的過失構成；防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益，才實施防衛行為的，為了追求或者因為放任危害結果的發生而實施的行為，不可能是防衛行為。如果防衛過當的罪過形式可以由故意引起，那就意味著防衛人在實行正當防衛之初，就已經預見到自己的防衛行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種危害結果發生，果然如此，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提；直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛過當的罪過形式，因為犯罪目的與防衛過當目的的正當性是不能并存的。但以防衛目的的正當性來否認故意和過于自信的過失存在于防衛過當之中理由并不妥當。因為，其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性并不排斥防衛人主觀上制止不法侵害或者對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛制度的精神相悖。
參考文獻：
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11、陳興良著：《正當防衛論》
12、參見陳興良著：《正當防衛論》
13、 參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》 14、參見金凱：《試論正當防衛與防衛過當的界限》
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