[ 宋立軍 ]——(2007-11-22) / 已閱36226次
行刑個(gè)別化的根據(jù)：從人身危險(xiǎn)性到需要差異性
——試從人類學(xué)視角觀察
宋立軍
內(nèi)容摘要：
行刑個(gè)別化的根據(jù)是什么？這是行刑個(gè)別化理論與實(shí)踐都不能回避的問題。依傳統(tǒng)觀念，人身危險(xiǎn)性是行刑個(gè)別化的根據(jù)。但是，近年來這一觀點(diǎn)受到一定的質(zhì)疑。特別是不能將人身危險(xiǎn)性作為行刑個(gè)別化唯一的根據(jù)的觀點(diǎn)，已經(jīng)在一定范圍內(nèi)取得共識。人們不得不尋求一個(gè)相對科學(xué)并能涵蓋包括人身危險(xiǎn)性在內(nèi)的行刑個(gè)別化根據(jù)說。在綜合分析各種行刑個(gè)別化根據(jù)說的基礎(chǔ)上，結(jié)合人類學(xué)的相關(guān)理論和方法，本文作者認(rèn)為“需要差異性”可以成為行刑個(gè)別化的根據(jù)。人是文化的產(chǎn)物，文化的多樣性決定了需要的差異性。這種差異性可以從個(gè)體、社會和監(jiān)獄三方表現(xiàn)出來，并決定著行刑個(gè)別化的方向和任務(wù)。行刑個(gè)別化的重要任務(wù)就是努力滿足差異性需要，特別是滿足罪犯個(gè)體差異性需要。
關(guān)鍵詞：行刑個(gè)別化 需要差異性 文化
行刑個(gè)別化是刑罰個(gè)別化的具體內(nèi)容之一。一般認(rèn)為，刑罰個(gè)別化原則由德國學(xué)者瓦爾伯格率先于1869 年提出，隨后法國學(xué)者雷蒙•薩雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罰個(gè)別化》一書中正式提出了刑罰個(gè)別化的理論，并將其“區(qū)分為法律上的個(gè)別化、司法上的個(gè)別化和行政上的個(gè)別化。” [1]500換句話說，刑罰的個(gè)別化包含三重內(nèi)容：立法個(gè)別化、量刑個(gè)別化和行刑個(gè)別化。對于刑罰個(gè)別化贊成者有之，代表人物如翟中東先生；[2]對刑罰個(gè)別化持否定態(tài)度的有之，代表人物如邱興隆先生。[3]
行刑個(gè)別化的問題，在我國也越來越受到理論界和實(shí)踐部門的關(guān)注。本文試從人類學(xué)的角度，對行刑個(gè)別化根據(jù)進(jìn)行重新審視和解剖。
一、“人身危險(xiǎn)性根據(jù)說”的反思
（一）行刑個(gè)別化的概念
目前，對于行刑個(gè)別化的概念界定很不成熟，大體有以下幾種表述：
1、行刑個(gè)別化，是指監(jiān)獄發(fā)展到一定歷史階段所確認(rèn)的一項(xiàng)行刑活動原則，即監(jiān)獄為了獲得預(yù)期的行刑司法效果，基于罪犯人身危險(xiǎn)性、主觀構(gòu)成樣態(tài)和改造難易程度的不同，對罪犯因人施教、對癥下藥，施予不同程度、內(nèi)容、方法和時(shí)間的改造。[4]
2、行刑個(gè)別化，是指在刑罰執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性及再犯可能性的大小以及社會的需要而給予個(gè)別處遇。[5]
3、行刑個(gè)別化，是指在刑罰執(zhí)行過程中，出于個(gè)別預(yù)防的目的，根據(jù)犯罪人人身危險(xiǎn)性的不同給予不同的處遇措施。[6]
在這些概念中，“人身危險(xiǎn)性”是個(gè)關(guān)鍵詞。也就是說幾乎都將行刑個(gè)別化的根據(jù)確定為人身危險(xiǎn)性。
（二）人身危險(xiǎn)性根據(jù)說的合理因素
刑罰個(gè)別化的根據(jù)是人身危險(xiǎn)性普遍為目前理論界所公認(rèn)。行刑個(gè)別化的根據(jù)在于人身危險(xiǎn)性，這是由刑罰個(gè)別化的根據(jù)乃人身危險(xiǎn)性這一論斷自然推導(dǎo)出的結(jié)論。
從報(bào)復(fù)刑到嚴(yán)格的罪刑法定，再到近代刑罰個(gè)別化，這無疑是刑罰理論的重大進(jìn)步。一般認(rèn)為，刑罰個(gè)別性根據(jù)是人身危險(xiǎn)性。對此，對刑罰個(gè)別化有專門研究的翟中東先生曾對此進(jìn)行總結(jié)和歸納：
龍勃羅梭是刑事人類學(xué)派的代表人物。盡管龍勃羅梭在他的名著《犯罪人論》中并未明確提出刑罰個(gè)別化，但是其對刑罰制定與適用的基本主張充分體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化的思想。他主張對不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)采取不同的刑事對策。意大利犯罪學(xué)家菲利也認(rèn)為決定犯罪的原因除了人類學(xué)因素，還有自然因素和社會因素，但是他顯然非常重視犯罪的人類因素。菲利明確將刑罰的個(gè)別化的出發(fā)點(diǎn)定在預(yù)防犯罪上，即從犯罪分子的人身危險(xiǎn)性出發(fā)，根據(jù)預(yù)防犯罪的需要適用刑罰。而與龍勃羅梭和菲利同被公認(rèn)為現(xiàn)代犯罪學(xué)的創(chuàng)始人的加羅法洛則主張，刑罰應(yīng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相一致。加羅法洛是自然犯罪的提出者。所謂自然犯罪，是相對于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人類社會中，獨(dú)立于某個(gè)時(shí)代、環(huán)境和立法者觀點(diǎn)之外的犯罪。根據(jù)加羅法洛的理論，“自然傾向”應(yīng)當(dāng)理解為行為人喪失憐憫與道德情感的程度，即人身危險(xiǎn)性。在加羅法洛的理論中，刑罰的方式包括絕對消除、相對消除與賠償。實(shí)現(xiàn)絕對消除的方式是死刑；實(shí)現(xiàn)相對消除的方式有放逐到孤島、終身拘留在海外懲戒營、不確定期限地拘留在海外懲戒營、不確定期限地監(jiān)禁在收容所、強(qiáng)制在公共企業(yè)中勞動。對“不法行為者犯罪的自然傾向”的把握離不開對犯罪人的分類。加羅法洛對犯罪人進(jìn)行了分類：他將犯罪人分為謀殺犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。將暴力犯分為殺人犯、嚴(yán)重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、僅缺乏道德修養(yǎng)或約束的罪犯；將缺乏正直感的罪犯分為天生的和習(xí)慣性的罪犯以及非習(xí)慣性的罪犯。在他的《犯罪學(xué)》一書中，他提出合理的刑罰體系的構(gòu)想：對謀殺犯適用死刑；對天性傾向殺戮的暴力犯和習(xí)慣性的盜賊要放逐于孤島；對習(xí)慣性的盜賊或職業(yè)盜賊應(yīng)當(dāng)適用終身拘留；對屬于累犯但不是職業(yè)犯的盜賊與偽造者、屬于暴力犯的危險(xiǎn)犯和色情犯，可以適用不確定期限的拘留；對于因游手好閑、無感情、流浪而犯罪的非累犯，可以強(qiáng)制其勞動。對于不是前述的有支付能力的非危險(xiǎn)性的暴力犯與非累犯，可以判決其強(qiáng)制賠償。[7] 43-44
翟中東先生通過回顧，指出刑罰個(gè)別化的人身危險(xiǎn)根據(jù)說的歷史由來。一些人順著他的思路撰文指出： “從行刑上說，人身危險(xiǎn)性的意義更具有直接現(xiàn)實(shí)性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性。行刑機(jī)關(guān)要全面貫徹教育改造的刑罰方針，要根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性施以個(gè)別化的處罰方式，不僅要考慮犯罪前、中、后的表現(xiàn)，尤其要考慮犯罪人的素質(zhì)特性，力爭使其不再具有人身危險(xiǎn)性，不再實(shí)施犯罪行為。”[8]
（三）非“人身危險(xiǎn)性根據(jù)說”
1、“人身危險(xiǎn)性”不是行刑個(gè)別化的唯一根據(jù)，要從法學(xué)和事實(shí)兩個(gè)層面去把握。
盡管翟中東先生在刑罰個(gè)別化上基本持“人身危險(xiǎn)性根據(jù)說”，但他并未因此將人身危險(xiǎn)性作為行刑個(gè)別化的根據(jù)。他在《刑罰個(gè)別化研究》一書中說，這種觀點(diǎn)值得反思。他指出：不定期刑的發(fā)展與衰落歷程表明，將人身危險(xiǎn)性作為刑罰執(zhí)行的根據(jù)是可以的，但是將人身危險(xiǎn)性作為刑罰執(zhí)行的惟一根據(jù)則是不正確的。將人身危險(xiǎn)性作為刑罰執(zhí)行的惟一根據(jù)，意味著刑罰執(zhí)行必須根據(jù)人身危險(xiǎn)性進(jìn)行，而且只能根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行。這樣，刑罰執(zhí)行，乃至刑罰本身，決定于罪犯的人身危險(xiǎn)性，其結(jié)果是使刑罰與犯罪、責(zé)任脫離，損害刑罰正義。那么什么是行刑個(gè)別化的根據(jù)呢？他認(rèn)為可以從兩個(gè)層面把握：一是法學(xué)層面上的根據(jù)。法學(xué)層面上的刑罰執(zhí)行個(gè)別化的根據(jù)是哲學(xué)層面上的刑罰個(gè)別化根據(jù)的具體化，是對刑罰報(bào)應(yīng)需要與預(yù)防需要的展開。從法學(xué)層面看，刑罰執(zhí)行個(gè)別化的根據(jù)主要是懲戒犯罪者、改造犯罪人、剝奪犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人適應(yīng)社會等方面的需要。懲罰犯罪者體現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)需要，而矯正犯罪人、剝奪犯罪人犯罪能力、促使犯罪人適應(yīng)社會等體現(xiàn)了預(yù)防犯罪的需要。二是事實(shí)層面上的根據(jù)。由于刑罰執(zhí)行個(gè)別化事實(shí)層面上的根據(jù)是刑罰執(zhí)行個(gè)別化法學(xué)層面上的根據(jù)的擴(kuò)展，所以能夠體現(xiàn)懲戒罪犯需要、體現(xiàn)改造罪犯需要、剝奪罪犯犯罪能力需要、促進(jìn)罪犯適應(yīng)社會需要的事實(shí)都可以成為刑罰執(zhí)行個(gè)別化事實(shí)層面上的根據(jù)。事實(shí)層面上刑罰執(zhí)行個(gè)別化的根據(jù)包括：犯罪人所判刑罰及執(zhí)行期限、犯罪人在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)、犯罪方法及犯罪對象等體現(xiàn)其可責(zé)性的事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪人的年齡、性別、犯罪人人格情況等。[9] 175-176.198-199因而，他將行刑個(gè)別化作了如下界定：“所謂刑罰執(zhí)行個(gè)別化，就是指在刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)刑罰執(zhí)行中考慮罪犯所犯罪行應(yīng)受責(zé)難的情況與預(yù)防其再犯罪的需要情況，以促進(jìn)刑罰執(zhí)行實(shí)現(xiàn)刑罰目的。一方面，刑罰執(zhí)行個(gè)別化指刑罰執(zhí)行考慮罪犯所犯罪行應(yīng)受譴責(zé)的情況，另一方面，指考慮預(yù)防其再犯罪的需要情況，如罪犯的犯罪史、罪犯在監(jiān)獄中的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)、罪犯出監(jiān)再犯的可能情況等等。刑罰執(zhí)行個(gè)別化是刑罰裁判個(gè)別化的延伸。”[10]164
2、“人身危險(xiǎn)性”不是行刑個(gè)別化的唯一根據(jù)，個(gè)別公正和個(gè)別預(yù)防共同構(gòu)成行刑個(gè)別化的根據(jù)。
該觀點(diǎn)認(rèn)為：“按照個(gè)別公正的要求，刑罰應(yīng)該考慮犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依據(jù)一般大眾的標(biāo)準(zhǔn)來衡量具體犯罪人的意志水平，也不能忽視犯罪原因?qū)Ψ缸锶朔缸锏挠绊懗潭龋荒軓念A(yù)防的角度加大犯罪人應(yīng)該承受的刑罰分量。按照個(gè)別預(yù)防的要求，刑罰應(yīng)對犯罪人的再犯能力做出綜合評估，并據(jù)此適用相應(yīng)的刑罰，以達(dá)到防止再犯并防衛(wèi)社會的目的。但個(gè)別預(yù)防也不能無限制，僅以犯罪人人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的個(gè)別預(yù)防必然導(dǎo)致刑罰的濫用，侵犯犯罪人的權(quán)利，同時(shí)也會使一般民眾對刑罰產(chǎn)生不安全感。因此，個(gè)別預(yù)防作為一種社會需求，它必須受到一定的限制，這種限制集中表現(xiàn)為社會需求不能超出社會的承受能力，這種承受能力對刑罰來說，就是價(jià)值設(shè)定的界限。如果社會對刑罰的功利需求超出了人們對刑罰的價(jià)值期盼和信仰，必然導(dǎo)致人們對刑罰信心的崩潰，從而危害刑罰的根基。因此，可以說，個(gè)別預(yù)防雖然是有效的，對社會是有利的，但也不能脫離價(jià)值的限制和要求，必須以個(gè)別公正為基礎(chǔ)。”[11]
3、“人身危險(xiǎn)性根據(jù)說”的其他缺陷
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