[ 董杜驕 ]——(2002-3-10) / 已閱18651次
論電子證據收集的三個認知誤區
董杜驕
北京航空航天大學法學院
摘要：電子證據的收集突破了傳統證據收集規則的限制；證據法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區。希望將來制定電子證據的收集規則時，能夠對相關的認知誤區有所反思，進而更多地關注計算機和法律的互動關系，不要讓證據法律的性格過于被動。
關鍵詞：電子證據 收集 認知誤區
“證據是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據的收集和審查展開。”①既然沒有證據的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據，是訴訟勝訴的根本保證。訴訟實踐中出現的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟代理人代理失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據是喪失訴訟主動權的重要原因之一。
客觀地說，傳統的證據類型在證據法中的收集規則比較完善，這是多年的證據理論研究與司法實踐檢驗的結果。然而，“芯片”的產生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網絡技術的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構成了前所未有的挑戰。正因為如此，電子證據的收集也突破了傳統證據收集規則的限制；證據法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區。
一、 循傳統論
有觀點認為，在信息技術突飛猛進，而法律調整相對滯后的情況下，只要遵循傳統法律的精神即可適應“數字化社會”的發展。其實，這種看法只能勉強應對網絡與電子商務發展初期的狀況。加拿大法律教授大衛·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經認識到數字時代的商業給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據清單中，并沒有電子證據的一席之地；但是電子證據作為現代信息社會的產物，早已體現出與傳統證據不同的特點。正因為如此，在電子證據收集過程中采用傳統的證據收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統證據收集規則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：
就書證、物證、視聽材料等證據而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時可以通過復制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機關通過勘驗、搜查、調查、扣押等途徑搜集傳統證據時的技術難度并不太大。電子證據則有所不同，它是計算機或計算機系統運行過程中產生的能夠證明案件事實的電子數據。復合性、高科技性和無形性塑造了電子證據的獨特存在形式；事情還不止于此，電子證據賴以存在的基礎是磁性介質，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征；這也使得電子證據的收集越來越依賴計算機技術、存儲技術和網絡技術的保障。鑒于電子證據使用特定的二進制編碼，存儲以及信息呈現形式多樣化，導致傳統的證據收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。電子證據的存儲地點亦不易察覺，它可能存在于某臺計算機或外圍存儲設備之中，也可能在網絡上的某臺或數臺服務器中，數據可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據提取方面的困難；③即便發現電子證據，也不能貿然對數據進行Copy和導出，電子證據的來源是否可靠往往成為大費腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至會造成電子證據的毀損滅失。傳統的證據收集手段無法應對這樣的情勢。正因為如此，香港警方商業罪案調查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項研討會時表示，電子商貿在香港正逐步發展，而搜集電子證據（Electronic evidence）時的確存在問題及危機。④因此警方及廉政公署正與科技大學合作，以確立搜集電子證據的標準程序。
既然司法機關在電子證據的收集上遇到如此的困難，當事人更是不能幸免。由于證據的取得要遵循合法、自愿、真實的原則，當事人不能利用公力手段“侵入”他人計算機信息系統來獲取電子證據，同時對他人收集到的電子證據是否為原初狀態亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應的電子證據，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計算機來呈現；打印成書面形式往往備受爭議，因為傳統的書證審查方法無法斷定該份證據的真偽。
由于計算機及其網絡大行其道，網上購物、網上掛號、網上咨詢、網上訂票、網上通訊等電子商務行為的促動，證據的形式正在發生深刻的變化，互無“真跡”的計算機數據存儲及網際傳輸把電子證據這一概念推向證據舞臺并非人為炒作。在證據法律的相關規定還不明朗的情況下，我們即便把電子證據暫時歸入書證或視聽材料來處理，也不能忽視其收集方式的特殊性。為避免證據學研究在信息技術進步過程中陷入“馬太效應”，惟有突破傳統的局限，搶占制高點，注重與高新技術的“聯姻”，才能大膽采用新的研究思路制定出電子證據的有效收集規則。
二、唯公證論
由于網絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，雖然可以表明電子證據不同于以往的證據規則，是一種全新的證據類型，但是也使得電子證據究竟如何收集面臨諸多責難。為了確保電子證據具備無可指責的法律效力，致使當前的司法實踐不得不更多的依托于公證的幫助。
其實公證活動早在古羅馬奴隸制時代就開始了，無論是“諾達里”還是“達比倫”，都為公證制度的發生和發展奠定了基礎。進入現代以來，公證的范圍更加廣泛，由于公證本身具有使法律行為生效的效力、具有作為證據的效力、被賦予強制執行的效力，合同、收養、繼承、委托、身份等關系往往借助于公證形式獲得法律強有力的保障。⑤公證要進入電子商務領域則是一個全新的課題。毋庸諱言，由于電子證據不易保存和提取，對電子證據辦理保全公證無疑是目前較為有效的途徑；但是本人仍要對“唯公證論”表達如下看法：
首先，電子證據是高科技的產物，它產生于計算機及其網絡飛速發展的社會環境之中，采用特定的二進制編碼表示；它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網絡系統及其所依存的軟硬件環境的影響很大，需要用特定的技術手段來確定。⑥在一定意義上說，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，才能使電子證據的不可抵賴程度大為提高。傳統的公證手段還不能在技術層面擁有如此神通。也就是說，公證人員如果不是在第一時間對電子證據進行保全公證，就有可能讓人質疑公證的事實與案件的客觀真實是否真的相符。
其次，“唯公證論”與法理不合，我國《民事訴訟法》第70條明文規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”如果承認公證是電子證據收集的唯一選擇，是否意味著免除了知道案情的單位和個人的法定作證義務？如果將當事人收集到的電子證據簡單地以未公證為由否認其效力，就會讓人有理由相信對電子證據采用的是不同于傳統證據的歧視性標準。既然電子證據的收集可以用公證的方式進行，那么律師見證、證人證言（包括中轉存證機構提交的相關電子數據、ICP的證言）甚至司法機關主動收集等方式也是值得采納的。以電子證據容易被偽造、篡改且難留變動痕跡為由就對其收集進行歧視性規定有欠妥當。
再次，從成本角度來考量，公證方式并不經濟，反而有些“貴族化”； 就收集電子證據而言，采用公證的方式往往比采用其他方式付出更高的舉證代價。⑦將低成本、高效率的電子信息資源獲取與相對高成本、低效率的公證行為相結合，作為電子證據取得的唯一有效途徑，不僅讓電子證據走上神壇，還可能對對社會的信息化進程構成實質性傷害。因此，在對電子證據的收集作出法律規定時，“我們絕不能無視訴訟制度的運行成本”。
三、 自由收集論
“自由收集論”主張對電子證據的收集不應進行過多的限制，完全借鑒德國、日本等國的證據法那樣允許自由提出所有有關證據。事實上，將電子證據無論歸入傳統證據類型，還是作為全新證據類型看待，都不能抹殺電子證據在固定和提取過程中的特殊性。由于電子證據不存在傳統意義上的原件，其源代碼往往令非專業人士無法識別，普通人只能看到它的外在表現形式的多樣性。當電子證據以其直觀、生動、完整地反映案件事實的時候，往往使人對它的真實性產生疑問，這也是當前法院為何在乏范狀態下不敢對其輕易采信的重要原因。如果整個社會的信用體系還不完善，那么這種不信任感會更加強烈。
首先，電子證據收集的技術因素對“自由收集”構成障礙，電子證據的存放地點與眾不同，它在計算機的硬盤或者外圍存儲設備，乃至網絡服務器中是以電子數據的面目出現的；且不論硬件損壞或誤操作，單是數據的加密、隱藏以及計算機病毒、黑客的襲擾就可能使電子證據的固定和提取變得非常困難。沒有專業技術人員的幫助和識別，整個收集過程將變得難以操作。電子證據的易改動性給證據采信帶來較高的風險，因此數據簽名、身份驗證、災難恢復、防病毒、防黑客入侵等安全機制理所當然地成為考量因素。“自由收集”盡管成本較低，卻因為在安全機制上存疑，仍然難以給訴訟以有力支持。
其次，電子證據的收集不可避免地受到法律因素的制約；即便是傳統的書證、物證、視聽材料、證人證言等也是要受到證據提取規則的限制，電子證據的收集也要遵循證據提取的基本法律原則。我們不能因為電子證據方面的法律出現真空，就對電子證據的收集采用隨意的態度，人為增加電子證據被采用的難度。在乏范狀態下，仍應對合法性原則予以必要的尊重；至于客觀性原則、科學性原則為電子證據這種新型證據的有效收集提供了總體的判明標準。例如，從事電子商務的有關組織和個人如果能將約定傳輸的計算機數據資料交于無利害關系的第三方中轉存證無疑方便了電子證據的收集，而且使電子證據更容易被各方接受。當然，這里的第三方并不應該僅限于傳統的公證機構。
結語
我們應該看到，隨著計算機和網絡大行其道，并不只是為電子商務的發展提供了廣闊的交易平臺，甚至影響到人類的日常學習、工作乃至娛樂的方式。因此，并不僅僅是電子商務糾紛，即便是普通的民事糾紛，只要當事人需要利用計算機及其網絡中的相關數據證明一定的案件事實，也會涉及到電子證據的收集問題。換個角度來理解，理論研究領域中的學科綜合趨勢已經擴展到人類生活實踐當中，至少我們可以承認計算機技術的應用與證據法律的應用空前緊密的聯系在一起。正是因為計算機及其網絡的基礎建設還很薄弱，法律、管理以及計算機專業知識的普及等方面都存在諸多問題，才促使我們面對新的機遇和挑戰，積極制定相應的規范和標準。就電子證據的收集規則而言，乏范狀態是暫時的。希望將來制定電子證據的收集規則時，能夠對相關的認知誤區有所反思，進而更多地關注計算機和法律的互動關系，不要讓證據法律的性格過于被動。這就是本文的目的所在。
參考文獻
① 《律師證據實務》，秦甫等編著，法律出版社2000年5月版
② 《在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題》[加]大衛·約翰斯頓等著，張明澍譯，新華出版社2000年9月版
③ 《對電子證據的法律研究》，收錄于《中國律師2000年大會論文集》
④ 《香港設立83名“網上警察”專責調查電腦罪案》，載自《電腦報》1999年11月12日
⑤ 《公證與律師制度》，陳光中主編，北京大學出版社1995年8月版
⑥ 《電子商務安全與社會環境》，芮廷先等編著，上海財經大學出版社2000年9月版
⑦ 《電子證據呼喚“國民待遇” 》，白而強著，載于
http：//www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm
