[ 吳思博 ]——(2007-12-11) / 已閱18137次
生命的不等式
¬¬—緊急避險視野下的生命的質與量
吳思博*
【內容摘要】我國刑法規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，應該負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。 所謂“超過必要限度”，實際上就是對緊急避險的限度條件的判斷，而這種判斷在實際案件中極其復雜，關系到是否適用緊急避險，關系到當事人罪與非罪的判斷，故又極其重要。關于這一點，我國刑法學界有兩種觀點：第一種觀點即前述中所提到的通說¬——“大于說”，認為必須是“所保護的合法權益必須大于避險行為所引起的損害。另一種觀點是“等同說”，認為“在保全法益與犧牲法益價值相同的情況下，應當承認其為緊急避險”。
【關鍵詞】 生命權 緊急避險 利益權衡
刑法以罪刑法定為基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有明確規定，而只有“超過必要限度”這一抽象規定，通常情況下兩個權益不難比較，例如，生命權高于健康權，健康權高于人身自由權，人身自由權高于自由權。但是，當保護權益和侵犯權益均是生命權呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？請看下面的案例：
（1）甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。
對本案例，在當時的情況下，根據一般人的思維選擇可以出現以下集中不同的結果。第一，就是舍己為人，即三人中有一人犧牲自己的生命來使得其他二人得到食物和空氣的保證，從而維持生命；第二，就是三人當中的任何兩人合謀將第三人殺死，來取得食物和足夠的空氣，第三，就是本案中的做法即通過抽簽的方式來決定一個人的死亡來維持其他兩人的生命；第四，就是三人都沒有采取任何措施，直到食物被吃光，空氣被耗盡，在救援人員的到來之前死亡；第五，就是假如三人勢均力敵的情況下，三人都想為了活命而相互斗毆，為了能取得更多的食物和空氣，結果可想而知，三人之間必定斗毆致死。面對以上可能出現的集中情況，筆者認為，第四、五情況是最不理想的也是所不愿看到結果，即沒有任何人可以活下來，所以也就沒有討論的必要，在第二種情況下即使最后活下來的人也要受到法律的制裁，因為在那之前行為人的行為已經觸犯了刑法的所保護的法益，即產成了犯罪的意識，構成了故意殺人罪，這并不是我們所提倡的。而第一種情況就很少的出現，也可以說法律并沒有要求人們在緊急關頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規范的對象，而不是要求人們實施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務，綜上我們可以看出只有第二種情況是大家所能接受的也是能保護法益最大化的作法。而且這并不違反現行的刑法規定和立法的指導思想，具體分析如下：
首先，根據“緊急時無法律”這句古老的刑法格言，其基本含義就是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所不能禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。根據這一理論我們可以得出適用該古老的刑法格言要具備以下條件：（一）緊急情況。也就是說刑法的禁止性規范是以一般人的思維在一般情況下所設立的，但現象總有特殊和一般之分，在特殊情況下人們為了生存和發展便難以遵守針對一般情況下所設立的法律規范，所以在緊急情況下，人們的特殊行為就可以使其合法化來保護國家、集體和個人的合法利益。（二）不得已。（其構成要件中已闡述）即要求行為人實施該行為必須是在沒有其他辦法可以實施的情況下為了保護最大合法利益的唯一方法。（三）所保護的合法利益大于損害的合法利益，不能是等于或小于。否則所采取的避險行為就沒有意義，如何去衡量合法的法益大小，根據前述的法益權衡原則，我們可以進行比較而得出。但就本案例而言，兩個生命的法益如何衡量是本文的討論的重點，筆者認為既然人的生命是人身的最高權利，那么我們可以想象的出人在面臨危險乃至生命的存亡時其求生的欲望是多么的強烈，這也就可以了解案例中行為人為了保存生命而作出的行為，即犧牲其他人的生命來保存自己的生命，這種犧牲不能說是沒有價值的或者說是違法的，運用經濟分析法學派的價值觀來說，這是保存利益最大化的唯一做法，因為行為人不可能選擇像上述可能出現的第四、第五種情況，最起碼這種情況下實施這種行為法律應該鼓勵，最起碼不應該是否定的。
其次，根據“得到承諾的行為不違法”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為和結果，那么對被害人來說也就不存在侵權的問題。換言之就是說行為人所實施的行為是已經得到了被害人的同意，根據外國的刑法理論，法律行為說。被害人的承諾是給行為人實施一定侵害行為的權利，在一定意義上它也是一種法律行為。利益放棄說。法秩序把法益的維持委托給法益的保持者，承諾表明其主體放棄了自己的利益，刑法所保護的利益實際上也就不存在了，故也就沒有侵害之說。綜上理論，筆者認為既然被害人（利益主體）放棄了法律所賦予他的合法利益，同時承諾行為人可以實施一定的侵害行為，也就是賦予了行為人一定的權利，故行為人所實施的得到被害人同意侵害行為是不為罪的，是不應該受到懲罰的，尤其是在緊急狀況下，在沒有法律可以適用的情況下。
再次，根據阻卻違法事由說。日本的木村龜二指出：“關于生命、身體的緊急避險被解釋為責任阻卻說，是因為從一般人的觀點來看，當不能期待產生采取合法行為的決心時，應理解為由于缺少期待可能性而阻卻責任” 。再者由于生命與生命、身體與身體并非完全不能比較。生命雖然在質上不能作比較（人的生命沒有高低貴賤之分，都具有同樣的價值），但可以在量上可以進行比較（換言之就是一個人的生命與數人的生命應該是有區別的），在犧牲一人能保全數人生命的情況下應該是允許的。故我們在不能期待產生采取合法行為時，根據法律所保護的目的——追求最大的利益，我們可以用量的緊急避險來解釋這個難題。
綜上所述，很明顯的根據刑法理論人的生命不能作為緊急避險的對象要件，但是我們應具體情況具體分析，在緊急的情況下，實施某種行為使保留最大利益的做法畢竟是我們刑法追求的目標，也是法律所追求的。根據“緊急時無法律的格言”，我們可以說法律是在一般的情況以一般人的思想來制定和頒布的，不能適用在緊急的狀況，也就是由于沒有其他的方法可以避免所產生的危險,即不能期待行為人采取其他的方法避免危險（不具有期待可能性)，所以應排除行為人的責任。可能有反對者說生命權是人的最高權利，正是這樣也就決定了人在面臨死亡的時候其求生欲望是多么的強烈，也就不得不由采取了那種行為，更何況行為人實施行為是在犧牲者（筆者認為之所以不稱之為被害者，是因為行為人沒有陷害的故意）所答應的，根據“得到承諾的行為不違法”實際上是犧牲者放棄了法律所賦予他的一種權利，同時犧牲者也賦予了行為人一種實施該行為的權利。可以說出現上述的結果是人們所不希望發生的，但這也是在緊急情況下所能保護的最大利益的做法。利用經濟法學的角度，法律就是追求最大合法利益的。故筆者認為在那種情況下應該適用緊急避險。至于行為人的責任，當然我們不能追究他們的刑事責任，只能在民事方面作出適當的賠償。
（2）某村女干部下鄉做群眾工作，在回來的路上遇歹徒，此時天色已近黃昏，周圍荒蕪無人，女干部應歹徒的要求，將自行車交給了歹徒，但當時要求將打氣筒歸還。女干部乘歹徒蹲下看車時，掄起打氣筒朝歹徒腦門一擊，歹徒昏倒在地，女干部乘機逃跑。終于在這荒無人煙的 地方見到一戶人家，女干部投宿與此。戶主老婦人對女干部遭遇深表同情，并 安排其女與女干部同睡，女干部睡于床榻外側。歹徒清醒過來后回家，聽其母描述，方知女干部竟投宿到其家。為阻止女干報案，歹徒遂起殺意，殺人滅口，并與其母談了此事。恰逢母子兩的談話被女干聽到，于是女干部與歹徒的妹妹調換位置睡覺。果真，半夜，歹徒摸黑進了房間，對準床榻外側即砍。結果被殺害的正是歹徒妹妹。
法院對此案的審定是：女干犯有故意殺人罪，是屬于避險過當的故意殺人罪，但減免了對女干的刑罰。根據是：“生命權是最高的權利，不容許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。”
根據《刑法》第21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小的合法利益的行為。由于緊急避險行為從行為人的主觀意圖上看并沒有危害社會的故意；從行為的可觀方面看，雖然損害了無辜的第三者的合法利益，但卻保存了更大的利益，從總體上看對整個社會使有益的，因此不構成犯罪。
成立緊急避險必須具備以下條件：（1）有現實的危險發生，有危險需要避免，這使近幾比相的起因條件；（2）危險正在發生，這是緊急避險的時間條件；（3）行為針對的是第三者的合法權益，這是緊急避險的對象條件；（4）行為必須是為了保護公共利益，本人或者其他人的合法權益免受危險的損害，這是緊急避險的主觀條件（5）緊急避險損害必須是挽救或保護較大合法權益免遭損害而迫不得已的措施；（6）行為所造成的合法權益的損害，必須小于所欲避免的損害，這是緊急避險的限度條件。只有完全具備這六個密切條件、缺一不可的條件，才是合法的正當的緊急避險。 在本案中，女干部在得知歹徒想殺人滅口時，在別無選擇的情況下，以犧牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可見，女干部已經具備了緊急避險的前五個條件。
本案的關鍵時，女干部的行為是否符合緊急避險的第六個條件即所造成的合法權益的損害，是否小于其所要避免的損害。由于這涉及到合法權益帶笑的權衡問題，因此需要結合實際案情進行全面的分析和判斷。就本案而言，女干部所要保護的時自己的生命，但她的行為卻犧牲了歹徒妹妹的生命，兩者只見并不存在誰大誰小的問題。這是因為生命在人的權利體系里時至高無上的，對于以個公正，平等的社會而言，人時生而平等的，個人的生命時等價的，每一個社會成員都應受到社會的同等尊重與保護，沒有那一個社會成員應當被作為換取其它成員生命的代價。因此，為了保全本人的生命權而侵害他人的生命權，并不構成緊急避險。
女干部的行為雖然不是緊急避險，但也不構成犯罪。這時因為女干部的行為缺乏期待可能性，刑法不能將之作為犯罪處理。在刑法理論上，期待可能性是指在具體的行為條件和行為環境中，行為人是否具有不采取違法犯罪行為，而選擇合法的行為方式之現實可能性。如果有，就是具有期待能性；否則即缺乏期待可能性。刑法對缺乏期待可能性的行為，即使時違法行為，也不能按犯罪處理。這一方面固然是出獄對人性關懷的考慮，另一方面也是因為無期待可能性的行為不能體現行為人的主觀惡性，沒有人身危險性，不具有犯罪的本質特征。本案中女干部的行為即屬于此種情形。雖然女干部在面臨重大危害時也可以讓自己睡在原位，但如果這樣的話，她自己就會被殺；她也可以選擇跟歹徒妹妹換個睡位，但這又可能導致其死亡。在這種兩難的的狀況下，女干部的意志時自由的，也時不自有的。說其意志時自有的，時因為她可以選擇犧牲自已以保全社會和他人的利益；說其意志時不自有的，時因為趨利避害時人的天性，一般人不可能以犧牲自己來保全社會和他人，她只是一種被傳統道德所推崇的高尚行為，而法律是不應將行為的底線建立在人們的崇高行為之上的。刑法所禁止的只能是社會上最不能令人容忍的行為，而不能過分期待人們做出高尚的行為。因此，在這種情況下，女干部選擇跟歹徒的妹妹換個睡位，是在迫不得已的情況下實行的違法行為，缺乏期待的可能性，刑法不能人為其是犯罪。
綜上所述，筆者認為女干部的行為不屬于緊急避險，但也不構成犯罪。
（3）在美國，曾經有一個十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在暴風來臨時，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把 14名男乘客拋入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。后來，被告人按過失殺人受審。法院認為，為駕駛救生艇而留下幾名水手是必要的，但多余的船員應先于乘客而犧牲，乘客中誰應犧牲則需要用抽簽辦法決定。最后法院判處被告人6個月苦役，總統也拒絕給予特赦。
筆者認為這個案例的判決存在著許多值得推敲的地方。第一，被告人的行為很明顯是故意殺人，定過失殺人的罪名應該是因為量刑的需要而做的一種變通。第二，如果在迫不得已的情形下以犧牲某些人生命來救助另一些生命的行為是不被允許的，那么六個月的刑期到底有多大的威懾力？（當然負有特定義務的人應當先做出犧牲）。恐怕這種處罰的威懾遠遠無法超過在危急情況下求生的欲望。第三，抽簽的辦法是否可行？如果條件允許，這當然不失為一種好辦法，每個人存活下來的概率都是一樣的，而不再是原始意義上的弱肉強食的物競天擇，其避免了主觀上的任意選擇性。但是有多少緊急情況是可以讓當事人有時間、有條件抽簽的？可能抽簽的結果還未確定，災難已經發生了。我以為，這個案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價的避險行為是否能適用緊急避險成為免除刑事責任的理由？
在緊急避險案件中，衡量權益的大小時，財產權的價值大小是可以直接量化的，此外，人身權大于財產權，生命權大于人身權，國家利益高于私人利益，也是無可厚非的。但是，當兩相沖突的利益都是生命權時，則存在著不同的見解。德國現行刑法典規定：“為使自己和他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法。但要考慮所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實屬不得已才為之的，方可適用本條的規定。” 美國《模范刑法典》則規定：“行為人認為為避免對自己或他人的傷害或損害所必須的行為是正當的，只要：（1）行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過確定被指控的犯罪尋求保護的利益……” 日本刑法規定：“為了避免針對自己或他人的生命、身體、自由或財產的現在危難，不得已實施的行為，只要其產生的損害沒有超過想避免的損害的程度就不處罰。” 對于以犧牲一個人的生命挽救另一個人的生命的行為則認為“人的生命在法律上都被看成是相同的價值的，這種場合，也可以承認是緊急避險”。我國刑法理論界也有認同此種立法精神的。
（4）卡納安德斯之板:船沉沒后兩人爭奪只能載一人的木版,體強者將體弱者推開致體弱者淹死。
本案例是著名的卡納安德斯之板，就是一個有期待可能性理論的經典案例。
期待可能性理論是規范責任論的核心，它來自1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部關于萊倫芬格一路領先的判決。（該事件在刑法理論上通稱為“癖馬案”） 。
期待可能性，就其含義來說，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。 法并不強制行為人作出絕對不可能的事，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責。如果不具有這期待可能性，那么就不存在譴責可能性。
這種情況進行分析，認為無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時死亡，四是二人互爭同時死亡。第三種和第四種是最差的結果，第一種情況是建立在高尚道德基礎之上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎而不是以軟弱的人性為基礎。但是，刑法既不強迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認為是犯罪。 對于這個問題的解決，我認為“大于說”的理論是存在著缺陷的。持“大于說”的人們都是站在社會整體的角度上看，認為在兩個權益相沖突而只能保全其中之一的緊急狀態下，任何人都希望保全較大的權益，這對整個社會是有益的。但是按這種理論，當兩個人的生命都處于危難之中，只能犧牲一人保全另一人的生命時，要想不觸犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于說”的原意是要在總體上盡可能的為社會挽回損失，卻造成了更大的損失。在兩人同時面臨危險之時，犧牲一個人的生命來挽救另一人的生命是應該被允許的，因為這樣畢竟避免了兩人同時死亡這種更大的損失。當然，在現代提倡文明和理性的社會中，沒有人愿意看到人與人之間的互相殘殺，只要有條件有時間采用抽簽等其他類似的合理方式，就不能采取弱肉強食這種帶有主觀任意性的野蠻方式，但是如果情況確實緊急，根本沒有這種條件，法律也不能過分苛責當事人。畢竟在緊急情況下的違法行為，并不是由于行為人具有反社會的主觀惡性，因此，體強者的行為并不構成犯罪,也不需要承擔責任。
體強者和體弱者二者都受到生命威脅的狀況下, 體強者是自救不得以而為之.生命是平等的,不能說誰的生命更重于誰. 體強者是將體弱者推開,不能因此而讓體強者承擔法律責任.最多在道德上加以譴責.相對的,即使體弱者推開了體強者,也是一樣的.因為我們國家刑法還沒有做如此之規定，應該有法官結合相關的法理綜合全面的考慮，做出更正確的判決。
綜上所述，在緊急避險的情況下是采用“大于說”還是“等同說”，根據刑法“罪刑法定”這一基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有明確規定，而只有“超過必要限度”這一抽象規定，通常情況下兩個權益不難比較，例如，生命權高于健康權，健康權高于人身自由權，人身自由權高于自由權。但是，當保護權益和侵犯權益均是生命權呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？我們國家的刑法并未對此作出具體的規定。在緊急避險下同是生命是否存在質與量之分？筆者認為，在緊急避險下為了保全自己的生命來犧牲他人的生命時，應有質的存在。例如：在緊急避險情況下一位國家培養多年的人才為了保全自己的生命而犧牲一位平常人的生命，根據“等同說”理論應承認生命具有質的存在。另外，在緊急避險情況下，為了保全大多數人的生命而犧牲少數人的生命的行為，筆者認為根據“大于說”理論在此情況下亦應承認生命是具有量的存在。在特殊的環境中當有法律的情況下依照法律的進行調解；反之，依照自然法。
筆者建議立法者應對此作出相對明確的界定，否則在司法實踐中只能由法官根據相關法理精神來自由裁量。法律并沒有要求人們在緊急關頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規范的對象，而不是要求人們實施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務，我們可以對行為人的行為進行譴責。根據“緊急時無法律”這句古老的刑法格言不應該追究行為人的刑事責任，但應從民事賠償方面給予犧牲者家屬相應的民事賠償。
[*]吳思博（1982－），安徽合肥人，中國科技大學理學士，現中央司法警官學院法律系學生。
參考書目：
1． 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版；
2． [日]木村龜二主編，《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司，1993年版；
3． 趙秉志主編：《外國刑法原理》，中國人民大學出版社，2000年版；
4． 張明揩著：《刑法學》，法律出版社，1997年版。
