[ 檀嚇俤 ]——(2007-12-20) / 已閱16522次
界定《（試行）》１７８條的規(guī)定中涉外民商事法律關系
檀嚇俤（西北政法大學國際法學院07級研究生 陜西西安 710063）
摘要：國際私法的調整對象是國際（涉外）民商事法律關系對其界定十分必要，本文通過對界定涉外民商事法律關系的兩個標準進行分析，并對其優(yōu)缺點進行比較的基礎上提出對我國《（試行）》(《（試行）》是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》的簡稱，下同)中的178條進行修改意見，并說明相關理由。
關鍵詞：涉外因素 外國法的適用
一、界定涉外民商事法律關系的兩個標準
（一）含有涉外因素的標準
國際私法是隨著國家間經濟貿易交往的頻繁，涉外民商事法律關系在質和量上發(fā)生了顯著的變化，而有關國家也逐漸意識到國內的法律已經不足以調整現實的涉外民商事法律關系的基礎上，確定一個新的法律部門調整這些關系而產生的。然而跨國的交往就注定了其本身所涉及到的外國因素，其法律關系所包含的主體、客體、法律事實的涉外。具體到連接點上，傳統的觀點，在主體方面是主體一方或雙方當事人是外國自然人或法人，；在客體方面，作為民商事法律關系的標的物在外國；在法律事實方面表現產生、變更或消滅民商事權利與義務的法律事實發(fā)生在國外。隨著國際交往的深入，現代各國立法實踐中增加某些新的連接點，主體方面增加了外國國家、國際組織或無國籍人，或者住所、慣常居所或營業(yè)所在國外的自然人或法人；客體方面增加了爭議標的發(fā)生了跨國移動；在法律事實方面在傳統調整范圍上有所擴展，在知識產權、遺產、婚姻等原不適用國際私法調整的，現在在這些領域不同國家都有所涉及。
在某種程度上講，國際私法的產生就注定含有涉外因素就是其調整涉外關系的固有的衡量標準，這一標準在學界的爭議不大，如：“涉外民事關系就是指其主體、客體和內容這三要素至少有一個或一個以上的因素與國外有聯系的民商事法律關系。”
（二）適用外國法的標準
涉外民商事法律關系不僅涉及到內國法律而且也必然涉及到外國法律，在此情形下，倘若相關數國民商事法律規(guī)范的內容各異，且主張依其本國法調整，則必然引發(fā)沖突，為維護當事人的正常的利益就需要依據一定的規(guī)則在不同國家的法律中作出選擇，任何主權國家既要對居住在其境內的人（享有司法豁免權的除外）、物、事件、行為實行法律管轄和保護，也有權對在國外的本國人實際法律管轄和保護，既國際公法中的“屬人優(yōu)越權”和“屬地優(yōu)越權”。就涉及到法律的域內效力與域外效力問題，即外國法的適用問題，而承認外國法律的適用，是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的必然結果，繼續(xù)自然經濟時期嚴格堅持屬地主義原則，不承認外國法的適用顯然背離經濟規(guī)律和經濟發(fā)展的要求，況且市場經濟追求資源的合理配置，在國際商事交往日益頻繁和涉外民商事法律關系大量出現的情況下，如何維護民商事法律關系的穩(wěn)定性，保護內國人的利益，同時兼顧外國人的利益，在國際社會“互惠”交往的今天，內外國之間相互承認對方國家某些民商事法律的域外效力，并在一定條件下適用外方國家的法律成為可能，而支持這一觀點有法律選擇適用。
但必須提到的是外國法有被適用的可能性，并不意味著一定適用外國法。涉外民商事法律關系與數國法律發(fā)生著聯系，在各國法律規(guī)定不同且都依據國家主權原則享有管轄權時，就不可避免地出現法律沖突，就需要依照國際私法規(guī)則選擇適用，哪一國法律在選擇法律適用時，外國法就有被選擇的可能。李浩培先生給國際私法所下的定義：“指在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關系，解決應當適用哪國法律的法律”。 即國際私法的調整對象應是涉及兩個或者兩個以上國家法律利益的民商事法律選擇適用關系。
從某種程度上講，可能適用外國法的標準是隨著國際私法的產生而發(fā)展起來的，有其與生俱來的特點。某一涉外民商事法律關系是否涉及外國法的適用，除須具有外國法效力所及的法律事實外，還需要內國法律承認該外國法律法可以在內國有效的許可性規(guī)定，雖然涉外民商事法律關系與數國存在聯系，但對其調整通常并非數國的共同行為，而是實際上管轄該法律關系國家單方行為。內國在一定范圍內承認外國法適用效力，以求得調整涉外民商事法律關系的不同法律制度的內在統一。
二、標準的優(yōu)缺點：
（一）是否含有涉外因素的標準的優(yōu)缺點：該標準的涵蓋的范圍比較廣，擴大了國際私法的調整范圍，只是在涉及到有些民商事法律關系表面上看起來應該是國際私法的調整對象，但卻不適用外國法的情形，成為該標準的固有缺陷。如《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》第2條規(guī)定：中外合資經營企業(yè)的“一切活動應遵守中華人民共和國法律、法令和有關條例規(guī)定”。因此，中外合資經營法律關系不涉及到外國法的效力。如此，光利用是否含有涉外因素的標準不足以解釋這類法律關系。
（二）是否適用外國法的標準的優(yōu)缺點：國際私法是法律選擇適用法，將國際私法的調整對象定位于國家間的法律適用關系，才能真正理解沖突規(guī)范是國際私法特有規(guī)范的含義及國際私法理論的特有制度。 沖突規(guī)范指向某一國法律時，如果將該國的法律理解為既包括實體法又包括沖突法在內的全部法律，且指向了該國的沖突規(guī)范，便會出現和經過反致、轉致或間接反致，最終指向某一國家的實體法。以某一國的實體法確定涉外民商事關系當事人的權利義務，不僅關系到當事人的切身利益，同時也與法院地國的公共秩序、善良風俗密切相關，因此，可能會出現當事人通過自己的行為故意制造或改變某種連接點的，從而達到對自己有利的法律得以適用的法律規(guī)避行為的發(fā)生，還可能會出現適用該外國法將與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，從而排除其適用的公共秩序保留制度的運用。該標準的最大的缺點就是導致當事人“挑選法院”，法院地國法官的自由裁量權膨脹。
筆者認為，國際私法的調整對象應是在國際民商事交往中產生的，涉及兩個或者兩個以上國家法律利益的民商事法律選擇適用關系。其中，“涉外因素”和“適用外國法”是確定國際私法調整對象的依據，兩者缺一不可。前者是前提，后者是關鍵;沒有涉外因素，便無法律選擇適用問題，僅有涉外因素，但不涉及不同國家當事人的利益，不會發(fā)生法律沖突，就不會出現可能適用外國法的問題。
三、《（試行）》通知第178條國際私法的調整對象進行界定的修改意見及相關理由。
《（試行）》第１７８條規(guī)定 只對涉外民事關系的在“涉外因素”方面進行了界定，且其中的涉外因素也不完全，更沒有顧及是否適用外國法的問題。
我的觀點，借鑒民法（草案）的立法體例修改如下：
下列情形之一的，為涉外民商事法律關系
（一）民商事法律關系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、其他外國組織、外國國家、國際組織、；
（二）民商事法律關系一方的住所、慣常居所或者營業(yè)所在地位于不同國家；
（三）民商事法律關系的標的物在中華人民共和國領域外，或者爭議的標的發(fā)生跨國移動；
（四）產生、變更或者消滅民商事法律關系的法律事實發(fā)生在中華人名共和國領域外。
但以下的幾類民商事法律關系不是涉外民商事法律關系
（一）由于事件而不是行為所形成的涉外民商事法律關系。
（二）在內國法律制度下所進行的現場交易行為。如外國人在內國的旅游、住宿、購物等。
（三）由于嚴格的地域性限制，內國不可能承認外國法效力，或者說是不涉及外國法效力的那類涉外民商事法律關系。
（四）用國內專門實體法調整的涉外民商事法律關系。
中華人民共和國的自然人、法人以及其他非法人組織和外國的自然人、法人以及其他非法人組織訂立的在中華人民共和國境內履行的下列合同，必須適用中華人民共和國的法律：
1、中外合資經營企業(yè)合同；
2、中外合作經營企業(yè)合同；
3、中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；
4、中外合作開發(fā)房屋和土地合同；
5、外國自然人、法人以及其他非法人組織承包經營在中華人民共和國境內的中華人民共和國企業(yè)的合同。
理由：明確設定涉外民商事法律關系中的“涉外因素”，適當增加涉外因素中主體因素，及客體的客觀連接點，有助于法官識別法律關系時的適當性，況且當事人的住所、慣常居所在處理當事人的國籍、民事權利能力、行為能力等方面已是趨勢。當事人的慣常居所地或營業(yè)所在地已成為處理與產生糾紛的民商事法律關系最密切聯系的重要考慮因素。這些客觀連結標志的增加有利于限制法官的自由裁量權。
有些國家采用“民商合一”的立法方式，有些則是“民商分立”這樣各國民法的調整的民商事法律關系有寬有窄。國際私法是調整國際民商事法律關系的法律，不能只考慮到某個或某些國家的法律規(guī)定，而應把視野放在世界各國民商法的總體上來考慮，以確定國際私法的范圍。一味強調各國法律之間的差異，國際私法就不可能有統一的調整對象，明確界定為涉外民商事法律關系十分必要。
應用排除法對國際私法的調整對象進行適當的限制是必要的。利用是否涉及外國法適用效力的方法進行排除限制，因為有些涉外民商事法律關系表面上看起來應是國際私法的調整對象，但由于只適用內國法，不涉及到外國法的適用效力問題，它們之間不存在法律適用的沖突。因此不屬于國際私法的調整對象。同時予以規(guī)定也有助于法官更好的識別法律關系，適用法律。
四、結論
對國際私法的調整對象的研究是國際私法研究的基石，涉外民商事法律關系應該從正反兩方面進行界定，而可以利用的標準就是國際私法不僅是含有涉外因素的，而且還涉及到可能適用外國法的問題，根據這兩個標準對其加以界定無疑更為合理，科學。
參考文獻：
【1】劉想樹 著《國際私法基本問題研究》法律出版社2001年7月第1版。
【2】李雙元 著《國際私法（沖突法篇）》武漢大學出版社2001年11月修訂版。
【3】趙相林 主編《國際私法論叢——理論前沿、立法探討與司法實踐》高等教育出版社2005年8月第一版。
【4】趙相林 主編《中國國際私法立法問題研究》中國政法大學出版社2002年10月第一版。
【5】胡家強 《對國際私法調整對象的重新認識》載煙臺大學學報(哲學社會科學版)第16卷第1期 2003年1月。
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