[ 李衛存 ]——(2010-4-23) / 已閱30442次
論探望權
李衛存
2001年4月28 日九屆全國人大常委會第21次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，修改后的婚姻法于同日公布施行。在新修改的婚姻法中增設了一些反映廣大人民群眾愿望的具體問題的規定，探望權就是其中的一例。探望權在婚姻法中的確立，為離婚后不直接撫養子女父母行使探望子女的權利提供了具體的法律依據。但在探望權的操作方面還不夠完善。
[關鍵詞] 探望權；探望權人；協助義務
[目錄]
一、探望權的含義
二、探望權在我國婚姻法中的確立
三、我國婚姻法中的探望權的幾個特點
四、有關探望權之規定的幾點思考
2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后應當恢復探望的權利。”這是我國婚姻法首次就離婚之后父母的探望權問題作出的規定。該規定為離婚后的父母行使探望子女的權利提供了法律依據，司法實踐表明，探望權在婚姻法中的確立對于我國離婚制度的完善及司法實踐具有重要意義，同時我們還應注意其在具體操作方面還不夠完善，還存在許多著值得我們關注和思考的問題。
一、探望權的含義
探望權是指：“離婚后未直接撫養子女的父母親一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權利。”[1]
我們可以從以下幾個方面來理解探望權：
1、享有探望權的主體（即探望權人）
探望權人包括不直接撫養子女的生父母、養父母以及同意繼續撫養且有撫養關系的繼父母。
2、行使探望權的形式
行使探望權的形式包括見面（直接見面或短期的共同生活）、直接聯系（電話、書信等）以及其他形式的交往。
3、設立探望權的目的
設立探望權是為了讓離異家庭的未成年子女得到更多的關愛和親情，不保護他們的身心健康。
4、探望權的性質
“從法理上看，探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權探望權是一種身份權，也是一種法定權利除法定理由不手干涉和限制。”
二、探望權在我國婚姻法中的確立
"探望權制度起源于英美法系,這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據,為各國立法和法理所接受,確立探望權符合世界婚姻法家庭制度發展的潮流"在2001年婚姻法修改以前,探望權在我國學術界一直被稱為"探視權",在2001的婚姻法修改討論過程中,根據有關提議將其改為更為中性的"探望權"一詞.
隨著社會的發展和改革開放的進行,離婚案件以及由此產生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問題導致青少年犯罪問題不斷增加.迫切要求出臺一些關于離婚后未成年子女教育撫養方面的規定. 來解決這一系列的社會問題.而在婚姻法修改以前,法律大多側重于在撫養費用,等物質方面的規定.對于如何行使教育及監護權,尤其是不直接撫養子女的父母的權利,并無具體的規定,給司法實踐帶來諸多不便,同時也不利于保護離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權在我國婚姻法種被確立了下來,它的確立為不直接撫養子女的父母行使探望權提供了具體的法律依據.這對于 彌補1980年婚姻法的不足,進一步完善我國離婚制度具有重要意義.
三、在我國婚姻法中探望權的幾個特點
1、探望權是一項法定權利
我國現行婚姻法第三十八條第一款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”
據此，探望權是婚姻法賦予“離婚后不直接撫養子女的父或母”的一項法定權利，任何人不得非法干涉或限制。在現實中，有些直接撫養子女的父或母認為，既然在離婚以后子女由自己直接撫養，那么對子女進行教育和監護就是自己的獨有權利，對方沒有探望子女的權利，并以此作為懲罰和報復對方的手段。這種做法不僅子女的身心健康極為不利，而且引發許多新的矛盾。實際上，父母子女關系與夫妻關系是兩種性質不同的關系，離婚只能解除夫妻關系，而不能消除父母子女關系，在離婚以后無論子女由父母哪一方直接撫養，子女都是父母雙方的子女，父母都有撫養和教育子女的權利和義務。行使探望權作為不直接撫養子女的父或母對子女進行撫養和教育的重要途徑，是受法律保護的。
2、行使探望權的方式及時間以當事人的協議優先
現行婚姻法第三十八條第二款規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時由人民法院判決。”
行使探望權的方式、時間由雙方當事人根據互利的原則進行協商，給當事人有更寬泛的選擇空間，這樣既有利于使雙方當事人保持融洽的關系，同時有利雙方安排各自的生活和工作，在方式上，當事人可以約定與子女進行短時間的會面，也可以約定由不直接撫養子女的父或母將子女帶走進行短期的共同的生活并按時送回。在時間上，當事人可以約定一月一次，也可以約定一周或三天五天一次，同時既可以約定在周末、假日，也可以約定在其他時間。 這樣有利于當事人保持融洽的關系，從而有利于探望權的行使和未成年子女的身心健康。同時法律又補充規定在當事人協議不成時，人民法院可以在查明事實的基礎上，依法對行使探望權的方式、時間作出結論性判定。為無法達成協議的當事人行使探望權提供了法律保障。
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