[ 許育輝 ]——(2002-4-2) / 已閱22302次
人才流動中的商業秘密保護
許育輝
隨著市場經濟的發展，人才競爭日益劇烈，人才流動日益頻繁，合理、正當的人才流動應值得大力提倡。但現實生活中，人才流動中侵犯商業秘密的現象十分突出，骨干職員帶著原單位的商業秘密“跳槽”另謀高就或自立門戶成為商業秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才流動中商業秘密的流失，保護商業秘密不受侵犯，成為急需解決的問題。
一．商業秘密的構成要件及認定
商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。一項信息是否構成商業秘密，就是根據該定義從以下四方面進行認定：
1． 能為權利人帶來經濟利益
這指的是商業秘密的價值性，是法律保護商業秘密的目的。1995年國家工商局發布《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》，其中對“能為權利人帶來經濟利益”解釋為“能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”該解釋揭示了商業秘密的本質特征。
首先，商業秘密能給權利人帶來的經濟利益往往體現為因競爭優勢所帶來的經濟利益。
其次，該經濟利益不但包括應用商業秘密已帶來的經濟利益，而且也包括雖未應用但一旦應用必然取得的良好成果。
再次，能帶來經濟利益的載體體現為信息，包括“技術信息”和“經營信息”。技術信息指憑借經驗和技能產生的適于工業應用的技術情報數據或知識，根據《若干規定》的解釋，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法等。經營信息指具有秘密性質的經營方法及與經營管理方法密切相關的信息，包括管理決竅、客房名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
2．具有實用性
這是商業秘密的實用性要求，也就是應有可應用性。即構成商業秘密的信息必然可以應用于制造或使用，且一旦應用就必然地取得經濟利益。假如一件構思十分精巧新穎，但缺乏可操作性，就不能構成商業秘密。
正由于商業秘密的實用性，誰只要掌握了商業秘密，誰就必然可以將之用于實踐，所以在人才流動中商業秘密的侵權才變得如此容易和廣泛。
3．不為公眾所知悉
有的學者把客觀存在稱為“客觀秘密性”，這是商業秘密的核心特征，也是認定商業秘密的難點和爭議的焦點。
《若干規定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公開渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內涵。“不為公眾所知悉”是對商業秘密內容的要求，主要是要求作為商業秘密的信息應有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或有新意即可。
4．權利人已采取保密措施
這是對“主觀秘密性”的要求，即權利人應盡合理的努力去維持它始終處于不為公從所知悉的狀態。
根據1998年國家工商局《關于商業秘密構成條件問題的答復》中的解釋，“權利人采取保密措施，包括口頭或局面的保密協議，對商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人提出保密要求，商業秘密權利人的職工或商業秘密權利人有業務關系的他人知道或者應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保護義務。”
采取保密措施，不但是預防商業秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商業秘密被泄露以后向法院提出法律保護的訴訟上的需要，是確認是否構成商業秘密不可或缺的一個要件。
應看到，在人才流動的商業秘密糾紛中，商業秘密確實是單位投入了大量的資金和人力創造形成的，它關系到單位的市場競爭能力，確應得到法律的保護。但是如果把單位的一切經營信息和技術信息全部劃為商業秘密，對職工的合理人才流動和技術的進步和發展明顯不利，也是不科學不公正的。因此應根據以上四個要件準確認定商業秘密，同時明確將之劃為保護范圍，落實到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協議中去，這將有助于科學有效地保護好單位的商業秘密。
二．商業秘密被侵犯時請求權的行使：
1．關于訴因：
在單位與職工訂有保密協議或競業禁止協議的情況下，若職工不遵守有關約定，披露，使用或允許他人使用權利人的商業秘密，該行為即構成對商業秘密權利人（即單位）的違約行為。同時該行為又顯然構成了對單位權利的侵犯，因而也是侵權行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時效、法院管轄地、舉證責任的難易、賠償數額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權之訴。
2．關于賠償數額：
目前實踐中主要以《反不正當競爭法》第20條作為計算賠償數額的依據，即侵害商業秘密給權利人造成損失的，應當承擔賠償責任，被侵害人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所應得的利潤。并可要求承擔因調查侵權行為所支付的合理費用。
在計算商業秘密權利人（單位）的損失時，首先應計算財產收入方面的可計損失，如同期市場收入的減少額，也可按正常情況下該商業秘密的許可使用費來衡量；其次，還應將競爭優勢方面的損失考慮在內，競爭優勢的損失往往遠大于可計損失，在計算時，應將開發成本、現實和未來的優勢都估算進去，必要時也可委托資產評估機構對商業秘密的無形資產價值作出評估鑒定。
侵權所應得的利潤除實際侵權所得的利潤外，還應包括取得的競爭優勢以及所節約的研制開發成本。
只有賠償數額與實際損失或侵權所得相當，才有可能扼制住侵僅泛濫的發展態勢。
3．關于承擔責任的方式
目前商業秘密侵害承擔責任的方式主要有民事責任和刑事責任。
民事責任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔違約金。鑒于商業秘密的特殊性，為了及時有效地防止商業秘密的進一步擴散，避免權利繼續受損，單位在提起訴訟的同時可依據《關于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問題的意（試行）》第162項的規定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責任體現在新《刑法》增加的“侵犯商業秘密罪”，侵犯商業秘密，給權利人造成了重大損失即構成該罪。刑事責任的設立，對更有力保護商業秘密權利人的合法權益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4．關于舉證責任：
商業秘密侵權案件中舉證責任適用“推定”規則，這在《若干規定》第5條有明確的規定，并在學理上和司法實踐中得到普遍的認同。
在人才流動商業秘密侵權糾紛中，商業秘密權利人應能證明（1）自己合法擁有商業秘密，這主要圍繞商業秘密的四個構成要件展開舉證； （2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取商業秘密的條件，主要應提供與職工簽訂的勞動合同、保密協議等證據。而作為被告須提供其所使用或披露的信息是合法獲得或者使用的證據，若舉證不能，則“推定”侵權成立。由于被告原系單位職工，實際掌握了原單位的技術和經營信息，因此被告提供的商業秘密來源合法的證據如獨立開發、反向工程獲得、善意取得等很難得到采納。
三．商業秘密流失的預防；
作為商業秘密的一般保護手段，單位制定保密的有關規章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能約束單位內部在職員工，對人才流出中的職工卻無約束力，因而人才流動中商業秘密應有獨特的保護措施，主要是與職工簽訂保密協議和競業禁止協議。
1．保密協議：
簽訂保密協議是保護商業秘密的一個重要方式。對此法律有明確規定，《勞動法》第22條規定“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”。在國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（下簡稱《若干意見》第6條還明文規定：“拒不簽訂保密協議的，單位有權不調入，或者不予聘用。”這些為單位與職工簽訂保密協議提供了依據。
訂立保密協議應注意的幾個問題，一是對哪些屬于商業秘密，職工涉密的范圍與具體的種類性質內容應作詳盡的規定，這是訴訟時有力的原始憑據；二是關于保密期限的約定，鑒于商業秘密的性質，只要不公開就會永遠保持其秘密性，因此對于權利人以外知悉商業秘密的人，權利人有權要求其無期限的負有保密義務。故不但在勞動合同存續期間，而且在勞動合同解除以后直至商業秘密公開為止，職工都不得披露使用或許可他人使用單位的商業秘密。三是關于違約責任，由于目前商業秘密損失賠償額的確定有相當的難度，原告舉證也很困難，因此有必要在協議中事先約定職工違約造成泄密時，應付的違約金和賠償金的計算方法或具體數目。這一方面便于訴訟，另一方面昂貴的預期違約成本也有助于抑制職工違約泄密行為的發生。
2．競業禁止協議：
競業禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規定掌握單位商業秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自已生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。對此在1996年的《勞動部關于企業職工流動問題的通知》和1997年國家科委的《若干意見》中均作了相應的規定。
由于競業禁止在一定程度上構成對職工勞動權和擇業權的限制，限制了職工利用其從工作經歷中獲得的知識、經驗和技能，在其熟悉的領域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不言而喻的，因而在訂立競業禁止協議時應注意以下幾個問題：一是簽訂競業禁止協議的職工范圍應當是確實掌握了單位商業秘密的相當層次的管理人員和技術人員。但對于董事、經理則不需另外約定，因為根據公司法的規定，競業禁止是他們法定的義務。二是應有一定的期限，且期限不能過長，以不長于離職后的2－3年為宜，否則，一方面會浪費人才，另一方面單位付出的代價也大。三是須給予職工相應的補償費，在職期間的競業禁止是職工必須遵守的義務，不需給予補償；離職后的競業禁止補償方式可以采用約定在職時每月付給職工一部分特殊津貼作為補償，但應注意寫明具體數額、給付方式，實踐中就出現過單位因無法證明其已支付了這部分津貼而敗訴的案例；補償方式也可約定離職后競業禁止期間應得的總金額，有人認為應不低于該職工同期在原單位的收入，筆者認為，職工已離開原單位不勞而獲得在原單位同期同等的收入明顯不妥，因此以不少于該職工在原單位同期的收入總額的二分之一為妥。四是應對競業禁止的具體行業地域約定清楚，并約定適當高些的違約金，將義務與經濟利益掛鉤，以便于操作。
競業禁止與保密協議相比是更高一級的更為嚴格的保護商業秘密的措施，減少了侵權行為發生的機會。但是即使沒有競業禁止，或者競業禁止期限界滿，職工仍應依據保密協議負有不泄露原單位商業秘密的義務。保密協議和競業禁止相輔相承共同構筑單位對商業秘密保護的堤墻。
目前關于人才流動中商業秘密保護的法律規范主要散見于有部部委的文件及各地制定的規定中。因文件的效力不足和地方規定適用范圍的限制，已很難適應當前形勢的要求。可喜的是，目前國家正在制定的《商業秘密法》將對包括競業禁止等商業秘密保護問題作出規定，該法的制定與實施，必將對規范人員流動，減少單位商業秘密的流失，促進經濟健康發展發生深遠的影響。
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