[ 孫開炎 ]——(2008-3-7) / 已閱33069次
特免權規則是英美證據法上一條傳統的規則，享有證言特免權者在訴訟程序中有權拒絕作證和制止他人作證。這種特免權存在的理由是：“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某種關系，寧愿為捍衛秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。” 美國《統一證據規則》規定了律師—委托人的特免權、醫生—病人的特免權、配偶特免權、宗教特免權、商業秘密特免權、政府特免權、反對自我歸罪特免權等。作為一種權利，其擁有者當然可以放棄。只要他自愿披露或同意披露該事項的任何重要部分，即屬于放棄特免權，特免權即終止。如果采用強迫的或者不當的方式逼迫享有證言特免權的證人作證，該證言是應該不具有可采性的，法官對這種證據可以不予理會。
6、非法證據排除規則
英美法系國家在刑事領域對非法證據的規定非常完善，非法證據一般不具有可采性，其主要是為了規范公權力的運用，限制警察的非法偵查，防止對公民權利的侵害，最大限度的保護人權。但是，在民事領域，非法獲得的證據一般是具有可采性的，一般并不排除私人采用非法手段獲得的證據。但是，也有少數判例進行了排除，否定了其證據能力。如1966年俄亥俄州一個離婚案件中，丈夫未經妻子授權準許，徑行侵入其妻所有的汽車內獲取證據，以證明離婚案件中的有關事件，法院判決認為任何私人不得有大于政府機關侵犯私人權利的權力，若承認容許私人獲得的證據，豈不是承認私人有大于政府機關的權力，因此，原告違法取得的證據不予許可。
7、無關聯性的證據排除
由于大陸法系國家奉行職權主義的訴訟模式，法律并未明確規定對何種證據加以排除。一般而言，該證據資料與案件事實有關聯性，就可以作為證據使用。因此，有關聯性的證據，只要不受證據排除規則的禁止，一般具有可采性。英美法系國家重視對證據可采性的規定，可采性的標準主要是關聯性和合法性。英美法系國家對證據關聯性的規定是不遺余力的。所謂證據的關聯性（亦稱為相關性），是指證據與待證事實之間具有某種關聯或聯系，而且這種關聯或聯系可以作為證明案件事實存在與否的依據。證據的關聯性規則，指只有與訴訟中待證事實具有關聯性的證據才可采納，一切沒有關聯性的證據均不予以采納。 關聯性是指證據的自然屬性，是證據與案件事實之間客觀存在的聯系。華爾茲教授認為：“證據的相關性是實質性和證明性的結合。如果所提出的證據對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性(有助于認定該問題），那它就具有相關性。”他還用三個問題概括了相關性的檢驗標準：“1、所提出來的證據是用來證明什么的？（問題是什么？）2、這是本案中的實質性問題嗎？3、所提的證據對該問題有證明性嗎？” 雖然法律和學者都竭力明確關聯性的標準，但是在司法實踐中，法官對證據關聯性的檢驗往往還是以個人的認識經驗為基礎。
（二）大陸法系對證據排除規則的規定
1、證人資格規則
所謂證人資格，又稱證人能力或證人的適格性，是指依據法律的規定什么人可以在訴訟中作證人，即證人的作證能力和資格。一般而言，只要是了解案件事實的人都可以作為證人。在德國民事訴訟法中，原則上任何人都可以作為證人，當事人的孩子、配偶、職員等都具備證人資格，可以充當證人。年齡、精神狀態、對爭議結果的利益等就證人資格而言都無關緊要，這些情形只在證據評價或者法官心證時才被考慮。 《日本民事訴訟法》第190條、《法國新民事訴訟法》第205條等都明確規定了凡對爭議事實有所了解的人原則上都可以充當證人。
2、書證優先規則
在法國特別重視書證優先規則，認為書證是最佳證據。德國從事民事訴訟研究的學者認為：“書證是對過去事件的最保險的證據”，“以書面文件提交的證據被認為是最重要和可靠的證據”；反之，“人證是最經常的證據，并且——除了詢問當事人外——是最差的證據。證人的錯誤觀察、壞記性以及——主要是——證人的無意識影響提醒人們格外小心。證人據稱看到或聽到的東西，太經常是基于其對在這一情況原本可能或一定看到或聽到的東西的事后想像。這在當事人的孩子、家人、有利益的證人證言中大量發生。” 在其他屬于大陸法傳統的國家和地區也與德國類似，對于書證相當重視，而對于證人證言的憑信力則不無懷疑。法國的書證優先規則是在實體法中規定的。《法國民法典》第1 341條規定:“凡是超過法令確定之數額或價值的物件，即使是自愿的寄托，均應在公證人前作成證書，或者經各方簽名作成私證書；并且在證書作成之后，對與證書內容不同或超出證書內容的事項，不得以證人證明之，也不得對證書作成之前、之時或之后所聲明的諸事項，以證人證明之，即使所涉及的款額或價值低于法律規定的數額或價值，亦不得以證人證明之。” 該規定體現了書證優于人證的原則，即在法律規定的限制范圍內，只要做成了書證，就排斥對同一案件事實以證人加以證明的可能性。書證優先規則是法律對證據證明力的規定，一般而言，公文書證的證明力大于私文書證的證明力。如果法律明確規定了某些證明方法必須要用書證證明則必須采用書證，否者，不合法。
3、非法證據排除規則
一般而言，采用非法的方式，違反法律規定的程序收集的證據都是違法的，不具有證據能力，不能作為證據采用。在大陸法系國家中只有意大利的民事訴訟法明確規定，一方當事人以非法手段從對方當事人處取得的并且屬于對方當事人所有的書證是不可采的。但是，用違法的手段（比如秘密錄音方式）取得的供述證據確是可采的。在大陸法系的另一些國家，比如德國，在確立非法證據排除規則時采取了相當的原則。德國最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據排除規則被過度使用成為實現司法公正的障礙，德國法院采取了相應的限制措施。如果采納違憲取得的證據是保護他人權利唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保護更為緊要的基本價值唯一合理的方式，德國法院有權采取違憲取得的證據。 日本采用“利益衡量說”，認為只有取證行為具有“重大違法”因素，其相關的證據才受到排除。
4、證據失權規則
民事訴訟中的證據失權規則，亦稱證據失效制度，它是指在法律規定或法院指定的期限內，負有舉證責任的當事人沒有向法院提出的證據，在期限經過后不得再次提出，當事人因此而喪失證據提出權和證明權的一項制度。
證據失權規則，具體而言，應該包含兩個方面的內容：一是期限，即法律規定或法院指定的期間。負有舉證責任的當事人在此期間內應當盡其所能地提供支持其主張的證據。二是后果，如果當事人在此期間不能提出證據或者提出的證據不能為法院采納而喪失其證據的證明效力，當事人還將因此承擔不利的法律后果。證據失權制度必須同時具備上述兩個方面的內容，缺一不可。 證據失權制度實際上是對證據提出時間的限制，有利于提高訴訟效率和保證法院裁判的權威性。
四、我國民事訴訟中的證據排除規則
（一）確立我國民事訴訟證據排除規則應遵循的原則
1、直接審理主義原則
直接審理主義是大陸法系國家訴訟法上的一項基本原則，它是和間接審理相對而言的，指的是判決只能由直接參加法庭調查、聽取法庭辯論的審判人員親自作出。此原則有三個方面的含義：（1）法庭開庭時，法官、當事人還有其他訴訟參與人必須到庭參加審理活動；（2）參加法庭的法官必須親自參加法庭調查，認真聽取法庭辯論，直接接觸證據；（3）判決由直接參加庭審活動的法官作出，并以庭審中接觸的證據來認定案件事實。按照直接審理原則，只有在法庭中直接接受法官審理的證據才能被采納；凡是未經作出判決的法官在法庭上直接審理的證據應當被排除。因此，從證據排除的角度看，可以說直接審理原則是大陸法系國家的一項重要的證據排除原則。采用直接審理原則，作出判決的法官可獲得直接、新鮮的關于案件事實的印象，更有利于法官準確把握證據的價值和認定事實。
2、言詞辯論主義原則
言詞辯論主義是言詞審理和辯論主義的合稱。言詞審理與書面審理相對立，指在庭審的過程中，當事人以及法院的訴訟行為特別是質證、辯論、調查程序都必須以言詞的形式進行。言詞原則有兩重內涵：不經言詞辯論不得作出判決；只有通過言詞辯論得以陳述和顯示的內容，才屬于判決的資料。 辯論主義在民事證據領域的主要內涵是法院調查證據的范圍受到當事人提出證據范圍的限制，法院不得超出當事人所提證據的范圍，否則，法院不得依此作為認定案件事實的依據，這是當事人所享有的處分權的表現。構建我國的民事訴訟證據排除規則必須遵循言詞原則和辯論主義原則。
（二）構建以法定主義為主裁量主義相結合的證據排除規則立法模式
兩大法系國家主要有兩種證據排除規則立法模式。英美法系國家以法定主義為主裁量主義為輔的證據排除規則立法模式，法律明確規定了證據具有可采性的條件，同時也明確規定了哪些證據資料不具有證據資格。可以說英美國家明確排除了哪些證據資料不具有可采性，是其證據立法上的一個顯著特點。因為英美法系國家是不成文法國家，以判例法為主，制定法為輔。為什么在證據制度上的規定卻以制定法為主了，說它與陪審團的產生有密切關聯并不過分，但是陪審團的存在不是這種制度存在發展的必要條件。現在其很多民事案件的審判陪審團都不參與，但是這種證據排除規則并沒有因為陪審團的萎縮而消亡。因此，我們可以說借鑒英美法系國家的這種證據排除規則的規定更適合具有制定法傳統的中國，也許是法律對證據力的規定不能過多的干涉法官的自由心證，但是對證據能力的規定，立法還是有很大作為。大陸法系國家對證據排除規則的規定并不明顯，也許因為大陸法系國家的法官具有高度的法學理論知識，一般對證據資料的證據能力并不加過多的限制，一般只要具有關聯性，都可以作為證據加以使用。法官在證據資料是否有證據能力的認定上享有較大的自由裁量權。
總而言之，隨著我國民事審判方式的改革和證據立法的深入，證據的收集，舉證、質證和認證等必將更加規范。在我國民事訴訟中，對法官依職權收集證據作了嚴格的限制，因此證據主要是由當事人提供，因此應該更好的完善對證據排除規則的規定，規范當事人的舉證活動，盡量讓當事人提供合格的證據，減少重大違法的證據進入庭審程序，提高訴訟效率，盡快解決糾紛。我國應該建立以法定主義為主和裁量主義相結合的證據排除規則立法模式。
（三）構建和完善我國的證據排除規則
1、我國立法上和司法解釋上對證據排除規則的規定
從立法上可以看出，我國的證據排除規則很不完善，而且我國主要是以有無證據能力來認定證據資格的。有無證據能力的標準是有無三性，即關聯性、客觀性和合法性。民事訴訟法第63條，證據必須查證屬實才能作為認定案件事實的依據。第65條第2款，人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真偽，審查確定其效力。可見證據必須具有真實性。證據具有關聯性是不言而喻的，沒有關聯性的證據根本不能證明案件事實。即使如此，法律還是應當規定，不具有關聯性的證據不具有可采性。證據的合法性要件，立法和司法解釋的規定是比較多。最明顯的是民訴證據的若干規定第68條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
我國立法中還有關于證人資格的規定。民訴證據的若干規定第53條，不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。而且還規定了證言適格的條件，必須出庭作證，接受當事人的詢問，除法律另有規定的除外。
我國立法中也有關于書證優先規則的規定，如民訴證據的若干規定第49條。但是主要是當事人應該盡量提供原件，除法律另有規定外，也可以提供副件或復制品，與大陸法系國家的書證優先規則內涵不同。
我國還有關于意見證據的排除法則。如第57條，出庭作證的證人應當客觀陳述其親自感知的事實。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。
我國還規定了舉證時限制度，證據交換制度，對于明確爭點和提高訴訟效率等都是有益的。
2、完善我國證據排除規則的具體建構
第一：明確規定無關聯性的證據排除規則，這是一條總的證據排除規則。
第二：明確規定無真實性的證據排除規則。
第三：完善我國的非法證據排除規則。民訴證據的若干規定第68條雖然確立了非法證據排除規則，但存在很多問題。比如什么是合法權益，是不是侵害他人合法權益的所有的證據都應該排除呢？有沒有例外的規定？借鑒國外的先進立法應該以重大違法和利益衡量來判斷該違法證據是否應該排除，一般的輕微違法收集的證據并不排除。
第四：確立意見證據的排除法則。應該作出例外的規定，如證人是專家證人就可以發表意見，法官可以根據案件的具體情況來認定該意見的證明力。
第五：應該規定特免權規則。規定哪些人享有拒絕作證的特權，因為社會的共同理念認為，泄露這些秘密所造成的損害比不公開這些秘密造成的不利裁判有更大的危險，故應當對這些秘密加以保護。
第六：明確規定傳聞證據排除法則。因為傳聞的可靠性令人懷疑，并且其危險性很大，明確規定的優點是當事人提供的證據最好是非傳聞，促使當事人提供適格的證據，提高訴訟效率。
第七：明確規定排除品格證據規則。因為其不具關聯性和危險性更大，而且很可能誤導法官等。
第八：應該規定賦予當事人對證據的異議權。不僅從實體上明確規定哪些證據不能用，而且還要從程序上保障當事人對證據的異議權，以利于法官作出判斷該證據是否有證據能力，這也是辯論主義的要求。
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