[ 項(xiàng)盛林 ]——(2008-3-9) / 已閱18699次
淺析許霆案
項(xiàng)盛林 xsl_law@163.com
摘要：2007年11月20日，廣州市中級(jí)人民法院一審以盜竊罪判處許霆無期徒刑。這一判決在全國從事刑事司法研究的專家、學(xué)者以及律師間引起了激烈爭論，各種觀點(diǎn)層出不窮。其中，以許霆不構(gòu)成犯罪為代表，亦有許霆構(gòu)成侵占罪或構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為許霆構(gòu)成盜竊罪，但是法院的量刑過重。本文將指出許霆不構(gòu)成犯罪、許霆構(gòu)成侵占罪、許霆構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)的錯(cuò)誤與不足，淺要分析許霆案。
關(guān)鍵詞：許霆，ATM機(jī)，盜竊，信用卡，量刑
在全面分析許霆案前，首先來讓我們簡單的回顧一下本案的情境。2006年4月21日晚上10點(diǎn)左右，許霆與同事來到打工單位對(duì)面的自動(dòng)柜員取款機(jī)旁，用自己的工資卡取錢，原本只想取一百元錢的許霆，取款機(jī)竟然吐出了1000錢。當(dāng)許霆再次把卡插進(jìn)取款機(jī)，查詢自己的余額，他吃驚地發(fā)現(xiàn)，自己的余額只少了一塊錢。他決定就再試試看，反復(fù)取款50多次后，原本卡中只有170多元余額，許霆竟一口氣從自動(dòng)柜員取款機(jī)里取出了5萬5千元。22日凌晨1點(diǎn)左右，許霆和同事再次來到自動(dòng)柜員取款機(jī)前，許霆用自己的工資卡又一次連續(xù)取款102次。只有170多元的銀行卡，被許霆在自動(dòng)柜員取款機(jī)上一共取出了17萬5千元，他的同事則取款1萬8千元。4月24日下午3點(diǎn)，許霆離開單位，回山西老家。就在許霆離開廣州的同時(shí)，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)了這臺(tái)自動(dòng)取款機(jī)的異常情況，根據(jù)許霆辦卡的記錄，很快查到了許霆。2007年5月22日，許霆在他出差經(jīng)過寶雞火車站時(shí)，被公安民警抓獲。2007年6月4日，廣州市公安局天河分局正式對(duì)許霆進(jìn)行刑事拘留。2007年11月20日，廣州市中級(jí)人民法院做出判決：許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。[1]
就本案的案情本身而言，其實(shí)并不復(fù)雜，但判決的結(jié)果卻引起了諸多爭議。廣州市中級(jí)人民法院量刑的依據(jù)是盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，且數(shù)額特別巨大。許多專家、學(xué)者、律師對(duì)此有著不同觀點(diǎn)。目前，司法學(xué)術(shù)界對(duì)許霆案存有以下觀點(diǎn)。
一、許霆構(gòu)成侵占罪
對(duì)于此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是錯(cuò)誤的。侵占罪，是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者遺失物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。顯然，許霆從ATM機(jī)中取出的錢款并非他人讓其代為保管的財(cái)物，也顯然不是遺忘物或埋藏物。所以，認(rèn)為許霆構(gòu)成侵占罪這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
二、許霆構(gòu)成信用卡詐騙罪
信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。利用信用卡詐騙是指：1、使用偽造的信用卡的；2、使用作廢的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、惡意透支的。[2]
持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，許霆的行為即屬于“惡意透支”，許霆的信用卡（根據(jù)2004年12月29日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》的規(guī)定，信用卡是指商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付，信用貸款，轉(zhuǎn)帳結(jié)算，存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡。據(jù)此，除國際上通行意義的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借記卡也屬于信用卡，許霆持有的工資卡是一種電子支付卡，也屬于信用卡的餓一種）雖本身不具有透支功能，但由于ATM機(jī)出錯(cuò)，使得該卡具有的透支功能，許霆在這一錯(cuò)誤的授權(quán)下，連續(xù)的以非法占有為目的，在ATM機(jī)上取款，數(shù)額較大，在銀行催告下仍不歸還透支款。故其行為符合惡意透支。
筆者認(rèn)為，許霆的行為完全不屬于惡意透支，也就談不上信用卡詐騙罪。首先，許霆持有的信用卡并不具有透支功能，許霆之所以能前后共取款17萬5千元，利用的是銀行ATM機(jī)出錯(cuò)，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM機(jī)出錯(cuò)，使許霆能夠大量非法取款并不能認(rèn)為是ATM機(jī)授予了許霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM機(jī)出錯(cuò)，授予許霆的信用卡以透支功能，那么，該信用卡不僅可以在該臺(tái)出錯(cuò)的ATM上進(jìn)行所謂的透支，在其他未出錯(cuò)的ATM機(jī)上也能透支。所以，不能簡單的認(rèn)為ATM機(jī)的出錯(cuò)授予了許霆的信用卡以透支功能。如果認(rèn)定許霆構(gòu)成信用卡詐騙罪顯然違反“罪刑法定”原則。
三、許霆不構(gòu)成犯罪
筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，許霆首先不構(gòu)成盜竊罪，亦不構(gòu)成侵占罪等諸罪，根據(jù)“罪刑法定”原則，理應(yīng)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。其認(rèn)為，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次竊取公私財(cái)物的行為。盜竊罪的特征就是秘密竊取。許霆是大搖大擺地用自己的工資卡利用ATM機(jī)出錯(cuò)的機(jī)會(huì)，取款17萬5千元，其行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪。
筆者認(rèn)為，在此案中，有幾個(gè)問題需要研究。
首先，許霆是不是構(gòu)成盜竊罪。這個(gè)問題的爭議焦點(diǎn)在與，秘密竊取是不是成立盜竊罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，盜竊罪并不以秘密為必然，即一切以非法占有為目的，竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或多次竊取公私財(cái)物的行為都是盜竊行為。盜竊既可以是秘密的行為也可以是公開的行為。行為人在眾目睽睽下，以平和的方式，違法財(cái)物占有人的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有的行為同樣構(gòu)成盜竊罪。[3] 例如，甲和乙共謀盜竊乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲與乙開車去工地，將一些建筑材料運(yùn)上汽車。丙見狀，上去詢問，乙謊稱材料有問題，需調(diào)換，丙當(dāng)時(shí)并未阻攔。甲與乙運(yùn)走價(jià)值2000余元的材料。事后，丙向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)此事。對(duì)甲與乙的行為宜認(rèn)定為盜竊罪。在此案中，許霆以平和的方式，違法財(cái)物占有人即銀行的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
其次，ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)。一審法院認(rèn)為許霆的行為是盜竊金融機(jī)構(gòu)，也就是認(rèn)為ATM機(jī)是金融機(jī)構(gòu)。無論是最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)罪名中的“金融機(jī)構(gòu)”進(jìn)行的定義，其中第八條規(guī)定：刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。還是中國人民銀行制定的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》對(duì)金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，“金融機(jī)構(gòu)”包括：“(一)商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社、郵政儲(chǔ)匯機(jī)構(gòu)、政策性銀行；(二)證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司；(三)保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司；(四)信托投資公司、金融資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司；(五)中國人民銀行確定并公布的其他金融機(jī)構(gòu)。”都沒有明確ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為ATM機(jī)作為銀行的組成部分，使得人們能夠更方便的進(jìn)行提取貨幣等電子交易活動(dòng)，其已經(jīng)充當(dāng)了銀行作為金融機(jī)構(gòu)的部分角色。所以，可以認(rèn)為ATM機(jī)是金融機(jī)構(gòu)，但是ATM機(jī)畢竟與傳統(tǒng)意義上的金融機(jī)構(gòu)有著區(qū)別，例如，其沒有工作人員，也沒有辦公用品等，所以，ATM機(jī)是一種特殊的金融機(jī)構(gòu)。在此案中，法院認(rèn)為其是金融機(jī)構(gòu)也是可以理解的。
最后，法院量刑是否過重。這一問題是許霆案被高度關(guān)注的重要原因。誠然，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”同時(shí)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條解釋說，“數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)是：公私財(cái)產(chǎn)價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上。”即只要行為人盜竊金融機(jī)構(gòu)財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上，便會(huì)被判處無期徒刑或死刑。據(jù)此，廣州市中院對(duì)許霆做出的一審判決是合法的。但是，筆者認(rèn)為，這一判決是不合理的。法院機(jī)械地運(yùn)用法律，簡單地根據(jù)《刑法》第264條及有關(guān)上述司法解釋，判處許霆無期徒刑。法院的量刑過重。造成這種情況是多方面的。
（一）法律本身的問題
法律本身有著滯后性。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是1997年11月4日出臺(tái)的，依照當(dāng)時(shí)的國民收入水平和物價(jià)水平，認(rèn)定數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)為公私財(cái)產(chǎn)價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的規(guī)定是合理的。然而，在10年后的今天，隨著國民收入水平的提高及物價(jià)的飛速上漲以致通貨膨脹的出現(xiàn)，如果仍然認(rèn)為盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上即為盜竊財(cái)物數(shù)額巨大的話，頗為不合理。
（二）我國司法解釋的缺陷
縱觀我的司法解釋，動(dòng)不動(dòng)就用數(shù)字化的量化的標(biāo)準(zhǔn)作為法律的適用標(biāo)準(zhǔn)。試問盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣29999元與盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣30000元到底有多大的質(zhì)的區(qū)別呢？恐怕沒有，但是，兩者在量刑上卻存在著質(zhì)的差異。
（三）法院機(jī)械地運(yùn)用法律
許霆的犯罪情節(jié)并不嚴(yán)重，應(yīng)屬輕微。其因?yàn)锳TM機(jī)出故障，加之個(gè)人的貪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共計(jì)17萬5千元的錢款的。恰遇ATM機(jī)出現(xiàn)故障并利用其故障竊取錢款與仔細(xì)研究ATM機(jī)的漏洞進(jìn)行盜竊或者破壞ATM機(jī)進(jìn)行盜竊的行為有著本質(zhì)的區(qū)別，兩者的社會(huì)危害性大為不同。許霆的盜竊行為幾乎是ATM機(jī)誘發(fā)的，其手段極其簡單，而這種行為又是偶然中的偶然。
綜上，筆者認(rèn)為，許霆構(gòu)成盜竊罪，但法院的量刑明顯過重。
許霆案提醒我們，在我們現(xiàn)在的司法運(yùn)行中，有一種算數(shù)化的思維，只管片面地對(duì)涉案錢物進(jìn)行計(jì)數(shù)，卻不問案情的總體情勢及其輕重緩急如何。當(dāng)然，這份責(zé)任也不全是法院的，我們的立法者也有份，在我們現(xiàn)有的立法（特別是在刑事法里面）里面，這樣的機(jī)械算數(shù)規(guī)定并不乏見，甚至可以說比比皆是。[4]
許霆案所折射出來的種種問題我們當(dāng)下及未來一段時(shí)間內(nèi)亟待解決的，如若不然，將嚴(yán)重影響我國司法的神圣性和司法改革的進(jìn)程。
參考文獻(xiàn)：
[1]夏祖珠：《許霆案構(gòu)成信用卡詐騙罪——也談廣州市中級(jí)人民法院對(duì)許霆盜竊案的判決》華律網(wǎng) 2008.1.8
[2]張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社，2003年7月第2版，634頁
[3]張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社，2003年7月第2版，768頁
[4]龍衛(wèi)球：《告別算數(shù)司法，請(qǐng)從許霆案始！》 載于《南方周末》A8版2008.2.21
