[ 袁帥 ]——(2008-3-28) / 已閱26943次
當然，奧地利這種制度的缺點還是顯而易見的，它雖然規定了檢察機關可以重新承擔法庭上的追訴，增強了對被害人的保護。但是它規定的是可以而非應當或必須，這點上不如德國及日本的規定來得科學。雖然我沒有奧地利刑事司法的相關統計數據，但是我敢斷言在公訴案件轉為自訴案件中，被害人得到檢察機關幫助的不占多數。
三、 淺談我國公訴轉自訴制度的缺陷
公訴轉自訴制度是我國刑事訴訟法加強對被害人保護的一個側面，當初立法者制定這套制度也是用心良苦，但是往往立法者良好意愿并沒有在實踐中產生良好的效果。這套制度經過幾多年的實踐之后，不僅沒有保護好被害人的權利，反而遭受法學界的普遍唾罵。實踐是檢驗真理的唯一標準，由于這項制度是我國刑事訴訟制度的初創,因而不可避免地存在著法律規定過于簡單籠統,法律條文邏輯不夠嚴密、科學性不夠強等一些問題,從而導致理論認識的分歧和司法適用的混亂。下面我將淺談一下我國公訴轉自訴制度的一些問題。
（一）法律條文邏輯不夠嚴密，刑事訴訟法前后出現沖突
刑事訴訟法第一百四十五條規定,被害人對于一切公訴案件,只要不服人民檢察院的不起訴決定,都可以直接向人民法院提起訴訟,因該條著重強調的必須是有被害人的案件（法條見前面）,對案件的具體性質并沒有要求。而且從充分的保護被害人權利這個方面來說，我們也應當規定公訴轉自訴制度適用于所有的案件。但是緊接著，刑事訴訟法第一百七十條第三項規定：“自訴案件包括下列案件：…（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”。兩者比較,在要求此類案件必須有被害人這一方面是完全相同的,但它們所確立的案件范圍卻有很大差異,后者規定的案件范圍明顯縮小。第一百七十條就緊緊的把公訴轉自訴案件限制于侵犯人身、財產權利的兩類行為，而將侵犯諸如民主權利等行為排除在外。這導致在實踐中，有的法院適用第一百四十五條的規定，只要是被害人不服的案件就允許起訴，而有的法院卻是適用第一百七十條第三項規定，嚴格控制被害人不服起訴的情形。這樣一來，不僅是被害人的權利可能得不到充分的保障，我們的司法統一和協調也被破壞了，影響了我們社會主義法治建設的進程。
當然，在學界對這個問題也產生了一些爭論。有的學者認為,刑訴法第145條是關于公訴轉自訴的個別性規定,第170條第3項是關于公訴轉自訴的一般性規定,依照個別遵從一般的原則,主張按刑訴法第170條第3項的規定理解公訴轉自訴案件的范圍。也有的學者持相反的態度。誰對誰錯，有理無理恐怕在現有的法條框架內是無法辯明的。可見立法一定要統一嚴謹，否則會帶來許多本來不必要的麻煩。我個人覺得每種說法都有理，但是都有缺陷，要解決這個問題唯一的方法我認為就是修改不合理的法條，否則混亂仍將存在，爭議仍舊繼續。
（二）證明規定的不合理
1、公訴轉自訴制度之證明要求嚴重不合理
任何訴訟活動都是證據的戰爭，證據直接影響著訴訟的過程和結果。證明要求是對證據的一種要求，隨著刑事訴訟活動的不斷向前推進，我們刑事訴訟法所要求的證明要求也是層層遞進的。拿公訴來說，立案階段只要達到有犯罪事實存在，需要追究刑事責任的標準就可以，而在提起公訴的時候就要達到人民檢察院只要“認為”犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清,證據確實、充分,依法應當追究刑事責任的程度。我們不難看到，在立案階段證明要求是比較低的，但是我們來看下我們刑事訴訟法是怎么要規定的：第170條規定被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任；第171條規定,人民法院對自訴案件(包括公訴轉自訴案件)審查后,對于“犯罪事實清楚,有足夠證據的案件,應當開庭審判;缺乏罪證的自訴案件,如果自訴人提不出補充證據,應當說服自訴人撤回自訴,或者裁定駁回。所以筆者認為170條所指的有證據證明應作如下理解：第一被害人要有證據證明自己人身、財產權利被侵犯；第二被害人要有證據證明這種侵權行為構成犯罪；第三被害人有證據證明被害人應當負刑事責任；第四被人要證明這種侵權行為與自己權利被侵害的結果有因果關系。另外，被害人還得證明公安機關和人民檢察院不予以追究，還得提供相應的法律文書。可見，我們公訴轉自訴在立案階段就得達到以上五點證明要求，然而這五點證明要求遠遠超過了公訴案件甚至于達到了公訴案件審判時候的標準了。這種標準對一個自訴人來說是否太過于嚴格了呢，如果自訴人的證據在向法院起訴時真的能達到這種證明的要求那么我們有兩個方面的疑問：
第一個方面的疑問：我們的自訴人如果真能達到這種要求的程度，那么公安機關和檢察院以何理由拒絕提起公訴呢？如果不是公安機關和檢察院的工作人員貽于行使職權的話，那么我們所謂的自訴案件就完全沒有存在的必要了，因為它的證明標準已經足夠提起公訴了。從這個意義上說，我們的自訴案件就只是對公安機關和檢察機關工作人員瀆職的一種救濟了。而實際上公安人員和檢察人員都瀆職的這種情況上是比較少的，絕大部分刑事案件的運行都是依照規則進行的。另外，對于一些證據不是特別足但是又確實存在犯罪事實的一些案件，基本上既被排除在公訴之外也被排除在自訴救濟的門口了。
第二個方面的疑問：既然，我們的自訴人能達到這么高要求的證明標準，那么法院也是不是只作為一個事實確認者的方式出現？即對這種事實進行一次司法確認。那么這種確認是否是國家把所有的工作全部都壓在自訴人的身上呢？這是讓每一個懷著公平正義的人所不能容忍的一種推脫。
綜上所述，我們不難發現公訴轉自訴制度之證明要求存在著嚴重的不合理，在標榜保護權利的同時也設置了過高的防線，這些防線無疑給被害人帶來了傷害后的絕望，這是非常發人深思的。
2、證明責任的分配不公
誰主張，誰舉證，法院只做中立的裁決。這是一套訴訟原理，那么根據這個原理自訴案件的證明責任理所應當就由自訴人承擔似乎是無可厚非的。但是，我們從另一個角度想一想：這個制度設置的初衷是什么？毫無疑問，設立公訴轉自訴制度直接動機是制約檢察院的起訴權利，最終是要給自訴人一個可以救濟的權利。從目的出發，我們需要的不僅是自訴人舉證的問題，更多的恐怕還是要幫助自訴人舉證的問題。帶著這樣一種觀念，我們再回過頭來審視一下現行刑事訴訟法對自訴人證明責任的規定。
我國現行刑事訴訟法對自訴人證明責任的規定還是170條第3項，它規定自訴人要承擔證明責任，并且沒有規定任何有利于被害人收集證據或幫助被害人完成舉證的規定。我認為，現行規定是嚴重不合理的。一方面公安機關、檢察院運用國家權力，借助國家機器，尚難以證明侵害人的行為是否已構成犯罪，卻要求被害人自己去收集證據證明侵害人犯罪，并且還要被害人提供證據證明侵害人的行為應當依法追究刑事責任，這嚴重不合理的。即使受害人在受害后有足夠的法律觀念能及時收集證據證明犯罪，我們也沒有理由要求每一個公民對刑法及刑事訴訟法了如指掌，從而去證明該犯罪行為不屬于刑事訴訟法所規定的絕對不起訴和相對不起訴的情況 。何況我們的被害人基本上是沒有這個能力，不具備這種可能的。另一方面，現行規定也沒有為被害人取得證據規定相應的程序，提供相應的便利，而是把所有的責任和責任承擔全部的推給被害人一方，這既缺乏操作性也缺乏人道性。被害人很難獲得公安機關或檢察院在偵查階段或審查起訴階段獲得的證據，雖然刑訴法第145條規定了對人民檢察院做出的不起訴決定被害人不服的,人民法院受理自訴后人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。但是這個規定并不令人滿意：首先有關案件材料并沒有明確是否為全部案件材料；其次只規定人民檢察院是移送主體并沒有規定公安機關也是移送主體，這就意味著公安機關決定不予以受理而轉為自訴的那部分自訴人是得不到保障的；再次，最重要的是要在人民法院受理后才進行移送，在上一小節我們討論了人民法院受理公轉自訴案件的門坎高，這就導致了相關證據在未受理前就不能查閱，并且可能直接導致由于證據不足而不予受理，從而陷入怪圈。另外，對查閱的程序也無明文規定，如對需不需要批準，查閱范圍等無操作性的規定。
用馬克思的一句話形容中國這種現狀是最恰當不過了：“起訴權由獨立的私人權利變成了國家通過它的司法官員所賦予的特權，在每次法庭爭論中，國家就站在私人和把它當作自己的財產的法庭門之間，并隨心所欲地把門打開或關上。”證明責任分配的不公也確實引起了相當多的問題，也直接導致了公訴轉自訴案件在實踐中幾乎是不可能。一但權利救濟的門被關閉了，我們制度維持的根基也不會存在了，當然也許修改是它最好的出路了。
（三）對被告人的權利同樣也是保護不到位
被告人在刑事訴訟中地位較為特殊，他既是當事人又是被追訴的對象，也正由于這種雙重的角色使得被告人權利普遍受到重視但是也經常得不到應有的保護。在中國的刑事司法過程中雖然我們規定了要尊重和保護人權，而且刑事訴訟法也賦予了被告人不少的權利，但是由于歷史傳統及刑事政策等多方面影響，我們對被告人保護是遠遠不夠的。在公訴轉自訴案件中，我們基本上是看不到有什么措施來保障被告人權利。
從常理都可以知道，享有自訴權的被害人對犯罪人有仇恨、報復心理，他們往往會濫用起訴權。那么他們對于追訴機關依法做出的正確的不追究刑事責任的決定也可能會向法院起訴這是可以理解的。但是可怕的是這不僅會增加法院的負擔造成司法資源的浪費，而且會使被不追訴人長期遭受訟累，在其刑事責任是否追究問題上長期處于不確定狀態，使被不追訴人的合法權益受到侵害。這也許會讓人覺得我們公訴轉自訴案件的證明標準如此之高就是為了防止此種情況發生的了。如果有這種想法的話，那么你又想得過于極端了：要么保護被害人，要么保護被告人。無所不用其極不是件好事，尤其是在追求公平與正義的法律界，我們更不能走極端。不管被告人還是被害人，他們應有的權利我們都應當保障！
四、我國公訴轉自訴制度改革前探
上文中我們論述了公訴轉自訴制度的背景、價值觀、國外立法情況以及這個制度存在的一些缺陷。這個制度設計的出發點是用心良苦的，是我國刑事訴訟法的一個進步。但是現實中運行情況卻是我們的被害人基本上是得不到救濟，我們的被告人也基本是沒有保障。莫讓有罪的被告人漏網，莫讓無罪的人受到牽連，莫讓被害人流血又流淚是每一部良好的刑事訴訟法所應當達到的一個基本目標。面對著公訴轉自訴的相關問題，不少仁義之士提出了許多良言美策，讓人欣慰不已。總的來說這些仁人志士的學說大概分為兩大類型，下面我將在此做個簡要的介紹并談談自己的一些看法。
（一）我國公訴轉自訴制度的改良（保守）派
1、改良派的基本觀點
一些法律界人士主張保持現有的公訴轉自訴制度，但是針對不足之處他們同時主張予以改良，我們姑且把這么一群人稱之為改良派或保守派。相對來說，持這種觀點的人大多是實務界的，他們往往就制度論制度，在贊同現行的公訴轉自訴制度的同時針對實踐中覺得不好的一些地方或環節提出一些改良的意見。以下我將大致列出一些他們的意見：
第一要加強被害人自訴權的保障力度。對自訴權的保障主要是在證據方面提供相關便利，降低自訴門坎，提供律師幫助等等。如有人就提出“法院在庭前審查前，要求做出不追訴決定的機關將涉案相關材料移送法院，同被害人的自訴請求一并審查……法院在必要的時候，可以接受被害人的請求進行調查取證。……我國立法出于保護被告人合法權益的目的，對于符合法定條件的被告人設立‘法律援助’制度。” 還有人認為170條第3項應作如下修改“自訴案件包括“被害人有證據證明被告人侵犯了自己的合法權益,認為應當依法追究刑事責任,而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”據此,公訴轉自訴的實體性條件也相應修改為 “被害人必須有證據證明被告入侵犯了自己的合法權益,并且認為被告人的行為應當依法追究刑事責任。這里有必要指出,在刑事訴訟法重新修訂以前,有關機關應盡快做出司法解釋,以保證司法適用的正確與統一。”
第二要加強對被告人的保護。他們提出首先要嚴格人民法院的受理條件，其次限制自訴案件期限；再次審理過程中要聽取雙方意見；最后還要對自訴次數有所限制。
2、改良派建議的可行性
對于改良派的這些建議，我認為絕大多數是可行的，是不錯的。他們從實務的操等角度提出了相當有意義的一些觀點。可以說，如果現行公訴轉自訴制度采納一些他們的建議的話，我相信會有不少起色的。但是，他們這些建議也存在一些缺點：第一、這些建議針對是制度運行過程中發現的一些環節的缺陷，只是對某一方面進行的局部的改良，沒有涉及到制度層面，沒有全局的考慮。這是一種頭痛醫頭，腳痛醫腳的方法，我們不難看出其中的局限性。第二、有些建議只是從本人執業的角度去考慮的，帶有一些傾向性，并且達不成統一意見。如有人希望降低自訴門坎，也有人更希望嚴格人民法院受理條件。第三、由于沒有涉及到制度的根本上的一些問題可能導致在實踐過程中仍然存在一些問題，不能從根本上達到我們所希望達到的一些目的。所以，對改良派我持否定意見，但對于其中一些可行的建議，我認為還是值得采納。
（二）、我國公訴轉自訴制度的修改（改革派）
1、改革派的基本觀點
改革派多數為高校師生，從事法學研究工作。他們在研究的時候手頭資源比較豐富，特別是對國外立法的相關內容有一定的了解，這些種種條件都讓他們立論的高度通常都比較高。尤其是一些學者們站在全球法治化的高度，用世界的眼光來對待相關制度的改革。在他們看來我國現行公訴轉自訴制度是有重大問題的，小修小改是行不通的，只有全套改革才能達到救濟被害人的功效。他們的主張基本上是采用西方國家的制度設置，大多數主張建立強制起訴制度，建立預審法庭等。
2、改革派觀點的可行性
我認為改革派雖然有些觀點或建議太過理想化，又有些觀點和建議是不能為當權者接受的，但是總的來說改革者在結合中國國情的同時引進了一些外國新的思想，高屋建瓴的觀點，有許多建議是很不錯的。比如徐靜村教授的仿照德國日本而規定的中國式強制起訴制度就是其中最好的代表。（請參見《刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》）。
（三）本人對公訴轉自訴制度修改或改良的相關觀點
北京市檢察院2001年公訴情況的調查的分析，公訴轉自訴制度在司法實踐中發揮作用的情形幾乎等于零。那么我認為對于一個基本閑置的這么一個制度，我們要發揮它的功利作用的話，光是改良可能還不能達到理想效果。所以，我認為一定要在現有的司法資源和政治體制下構建一套運行良好、與現有法律相配套的一套制度來保護被害人、被告人及制約檢察機官。下面我將我的一些初步設想發表于此。
1、對于檢察院的公訴權，我們是不容質疑的。所以決定不起訴仍是檢察院的事，那么現行的檢察院內部的救濟途徑我們是可以保留的，但是得有一個小小的調整：被害人、被告人不服檢察院不起訴決定的，可以向人民檢察院申訴，如果檢察院仍然維持不起訴決定的可以向上一級檢察院申訴。這樣一方面檢察機關有長期處理申訴的相關經驗和人員，另一方面經過兩級的自我檢查，相信大部分案件可以通過這一途徑得到糾正。另外現行規定對被不起訴不服的只是向處理案件的檢察申請復查，這不能保證被不起訴人得到相應的保障，所以我們規定被不起訴人應當與被害人一樣享有權利保障。
2、對于人民檢察院自我糾正不了的或是被害人不服的一些案件，我們可以借鑒日本和德國的強制起訴制度，并由人民法院立案庭承擔審查職能。對于有被害人不服兩級檢察院的案件，被害人不能直接向法院起訴，而只能申請立案庭審查。如果立案庭認為案件符合一定的標準，那么立案庭應當裁定檢察機關指派不同的檢察官再次進行審查。如果檢察機關還是不起訴，那么它必須向法院移送不立案理由，并且立案庭如果認為必須起訴的可以再次裁定檢察院指派其他檢察官向法院提起公訴。如果接到檢察院移送的不立案理由后法院認為檢察院做出不起訴決定是對的，這時人民法院應當說服被害人，如果被害人仍然不服，那么法院就應當裁定維持檢察院決定，同時告知被害人可以直接向人民法院自訴。如果被害人向人民法院提起自訴，法院具體負責本案的機構三日內要求同級人民檢察院將全部案卷移送人民法院，并且允許自訴人查閱。當然立案庭認定應當強制起訴的標準可以適當放寬，可以適當的低于起訴標準。我個人認為逮捕的證據標準足夠了。對于程序最后被害人自訴的，我認為證明標準應當適當低于現有標準，大致可以以審查起訴時的要求為標準。這樣，我在整合現有資源的前提下，借鑒強制起訴制度建立起這么一套中國特色的公訴轉自訴制度。這套公訴轉自訴制度最大的特點就是能較好的利用現有司法資源，并且與現行刑事訴訟法相配套，不用再另設名目。經過這三層救濟網的過濾，我相信被害人名副其實成為當事人了。
3、對于被告人的救濟。被告人或不起訴人也是我們刑事訴訟中不能遺忘的人，對他們我們同樣也應當予以保護。一個方面，對不起訴人我們上面已經設置了一個檢察院自省程序，我認為如果檢察院維持原來決定，我們應該允許被不起訴人向人民法院立案庭申訴，要求法庭作出相應的裁定。如果符合條件，法庭可以做出相應裁定。另外我們刑事訴訟法還應當規定不起訴不具有定罪效力，并且在賠償法里可以適時的考慮對不起訴人的補償。最后我們如果啟動自訴程序的話，我們的期限設置上應當適當縮短。
以上就是我對公訴轉自訴制度改革的一些比較膚淺的設想。可能有些東西、有些方面還沒有考慮成熟，但是我認為以上這套公訴轉自訴制度是比較符合中國實際情況，是具有可行性的。它不僅可以根除現行規定的一些弊病而且還符合保障人權與控制犯罪并重的程序價值，增加我國刑事訴訟法的對抗性、科學性。
程序是法律的心臟，我希望這顆心臟不是鐵石心腸的心臟，而是有血有肉，有情有義的一顆心臟。我希望通過各位同仁長期鞠躬盡瘁的奮斗，我們能夠擁有這么一顆心臟來維持整個社會的良性運作。
張琛華，《公訴轉自訴制度問題》，山西經濟管理干部學院學報2005年3月第十三卷第一期
徐靜村主持，《刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
陳光中 漢斯-約格 阿爾布萊希特（德）主編 《中德不起訴制度比較研究》中國檢察出版社出版2002年出版
徐靜村主持，《刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
龍宗智;左衛民.法理與操作———刑事起訴制度評述[J].現代法學,1997(4).
陳光中.外國刑事訴訟程序比較研究[M].北京:法律出版社,1998.173
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