[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱44530次
涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件管轄權(quán)
王雙京
［內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)犯罪將隨著網(wǎng)絡(luò)的普及而大大增加，網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問題也將成為刑事立法、司法的難點之一，本文想通過對于幾種管轄模式的分析，為我們的學(xué)習(xí)提出一點有益的幫助。］
2000年12月28日全國人大常委會通過《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，《決定》以宣言的形式為我國打擊涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪提供了法律性的指導(dǎo)意見，體現(xiàn)了國家對于涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪重視，同時也為司法機關(guān)的工作提出了新的課題。涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件的管轄權(quán)成為要解決的問題之一。
（一）網(wǎng)絡(luò)刑事案件的特點
１，說到網(wǎng)絡(luò)案件必須對互聯(lián)網(wǎng)有一個認(rèn)識。互聯(lián)網(wǎng)是一個建立在現(xiàn)代計算機技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，它是計算機數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，同時，它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機網(wǎng)絡(luò)，而是作為一個當(dāng)今世界上規(guī)模最大，覆蓋面最廣，資源最豐富，使用最為迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫。從表現(xiàn)形式上看，互聯(lián)網(wǎng)不僅是一張網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)上的信息。從功能上講：電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結(jié)合而成的一個整體。互聯(lián)網(wǎng)運用客戶服務(wù)器(Client/Server)技術(shù)以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議(TCP/IP)將全球原本獨立的計算機網(wǎng)絡(luò)連為一體。
網(wǎng)絡(luò)空間具有三個主要特性：1
（1）客觀性，網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這并非是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計算機終端和纜線、程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是具體信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認(rèn)它的存在，它和地理空間(或稱作"物理空間")一樣可以被感知。在網(wǎng)上的行為一樣可以對客觀的外在世界產(chǎn)生影響。這是國家對于網(wǎng)絡(luò)行為控制，并且使國家權(quán)力的的基礎(chǔ)。
（2）全球性，這是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點，也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國管轄問題的基礎(chǔ)。計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球一百多個國家的用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界線，包括國界和任何地區(qū)界線。互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業(yè)活動。互聯(lián)網(wǎng)從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和影響所在。網(wǎng)絡(luò)空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結(jié)果，隨著加入互聯(lián)網(wǎng)的地區(qū)和用戶的增多，網(wǎng)絡(luò)空間也在全球范圍內(nèi)不斷擴棄和膨脹。
（3）管理的非中心化，互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)本身決定了網(wǎng)絡(luò)空間在管理上的非中心化傾向，互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務(wù)器(server)，所以，在網(wǎng)絡(luò)空間里沒有中心，沒有集權(quán)，所有機器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng)，這正是許多問題產(chǎn)生的根源。
正是由于網(wǎng)絡(luò)空間具有以上的種種特殊性，隨之出現(xiàn)了大量現(xiàn)實的矛盾沖突：新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會秩序的維護需要平衡；行業(yè)利益、國家利益、社會利益和個人利益需要綜合考慮；各國的文化道德差異需要新的協(xié)調(diào)方式。
2，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點：
涉及互聯(lián)網(wǎng)犯罪根據(jù)《決定》大致可以分為維護國家安全與穩(wěn)定，保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益四個方面的犯罪2。這些犯罪中有些是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的，有些是利用網(wǎng)絡(luò)進行犯罪的。故網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念是廣泛的。只要使用了互聯(lián)網(wǎng)就可以認(rèn)為是涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)的犯罪最大不同在于，3網(wǎng)絡(luò)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)進行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網(wǎng)絡(luò)把千里之外的人聯(lián)系在一起。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中傳統(tǒng)犯罪場所可以使跨越國家地區(qū)的。網(wǎng)絡(luò)的時空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點。違法犯罪者作案，有時只需坐在家里悄無聲息地按一下鍵盤或點一下鼠標(biāo)，瞬間就完成了。網(wǎng)上違法犯罪者，就象詩中所說的"俠客"那樣"十步殺一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身與名"。網(wǎng)絡(luò)消除了國境線。給管轄帶來了新的問題。同時網(wǎng)絡(luò)的全球性，使得原本在一個國家的行為只要一旦放入到網(wǎng)絡(luò)中去，就會變成，一個全球性的問題。
（二）傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論
１，傳統(tǒng)的刑事立法管轄權(quán)4
傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則主要有以下幾種：
屬地管轄，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無論是本國人還是外國人都適用本國刑法；屬地主義管轄又有采用結(jié)果地、行為地或者結(jié)果行為兼并適用三種具體分類。屬地管轄建立在國家對于自己領(lǐng)域內(nèi)的主權(quán)基礎(chǔ)上。
屬人管轄，是以一個人是國家的公民為前提，本國人犯罪適用本國法律。屬人管轄已經(jīng)得到了普遍的尊重。
保護管轄，對于任何侵犯本國和本國公民利益的行為，本國都擁有管轄權(quán)。
普遍管轄，只要發(fā)生了犯罪，那么國家就有管轄權(quán)。
現(xiàn)今的國家大多不單純采用一種管轄原則，多采用幾種管轄相結(jié)合的原則確立自己的管轄范圍。我國法律規(guī)定：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。可見我國采用的就是以屬地管轄為基礎(chǔ)，以屬人管轄為原則，保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。
國家行使刑罰權(quán)，必然要找到至少一個與犯罪行為的聯(lián)結(jié)點，如，在國家領(lǐng)域內(nèi)等，國家才可能行使管轄；并且各種聯(lián)結(jié)點對于管轄的作用也并不相同，決定了國家對于哪些行為行使管轄權(quán)的不同態(tài)度。如，設(shè)立最低刑等限制、犯罪地不認(rèn)為是犯罪的等限制管轄權(quán)行使的條件。
2，傳統(tǒng)的案件訴訟管轄
案件的訴訟管轄可以分為職能管轄和審判管轄。職能管轄通常解決案件由誰去偵查、立案。審判管轄解決案件由那一級審判組織審理。
我國刑事案件職能管轄權(quán)根據(jù)案件性質(zhì)不同由不同機關(guān)負(fù)責(zé)偵查、立案：普通案件由公安機關(guān)偵查，一些國家工作人員利用職務(wù)犯罪由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)偵查等，對于自訴案件由法院直接立案處理。
刑事案件的審判管轄基本由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，中級人民法院管轄第一審刑事案件為：危害國家安全案件；可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；外國人犯罪的刑事案件。上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。
目前在司法實踐中，案件立案管轄通常與審判管轄相對應(yīng)，一般案件由哪個法院審判就由哪個法院相對應(yīng)的偵查機關(guān)負(fù)責(zé)立案偵查。但是有些情況下，犯罪即使不在本級法院的管轄范圍內(nèi)，偵查機關(guān)也可以立案。在立案權(quán)上，偵查機關(guān)沒有太多的限制6。
在審判中，我們堅持以犯罪地或者居住地作為聯(lián)結(jié)點，決定犯罪的審判管轄權(quán)問題。
（三）網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)確定的難點
網(wǎng)絡(luò)的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權(quán)獲得的基本聯(lián)結(jié)點變得不好確認(rèn)。
屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結(jié)點，在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪中確認(rèn)難度加大，關(guān)于哪些地點可以認(rèn)為是犯罪地，現(xiàn)在成為最大的爭論點。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結(jié)果的發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一個人的行為可以遠(yuǎn)在千里之外實施。對于操作計算機的地點，大家看法比較一致，可以認(rèn)為是行為的地點。對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所通過、到達(dá)的節(jié)點（中途經(jīng)過的路游器和目標(biāo)計算機）和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁地等地點，可否認(rèn)為是犯罪地點還有爭論。
保護原則，在網(wǎng)絡(luò)中也變得不好確定。網(wǎng)絡(luò)的任何行為都有全球性，保護原則是否可以針對所有這些行為還是有待考慮的。
網(wǎng)絡(luò)行為的全球性使得針對網(wǎng)絡(luò)的犯罪大多數(shù)都是對于全球的侵害。（例如，計算機病毒可以使全球的網(wǎng)絡(luò)癱瘓。）作為對于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國目前還沒有達(dá)相關(guān)的協(xié)議。
在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會帶來管轄上的不便。
（四）涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件管轄的現(xiàn)狀
網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)象已經(jīng)引起了各國的普遍重視。各國紛紛立法或者通過判例解決案件的管轄權(quán)問題。案件的管轄權(quán)往往被認(rèn)為是國家主權(quán)的象征，各國在管轄問題上大多展開了一場“圈地運動”（擴大本國領(lǐng)域的范圍），競相爭奪管轄權(quán)。馬來西亞國會通過的《資信及多媒體法令》規(guī)定：不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與馬來西亞的計算機相連實施了犯罪，即認(rèn)為是在馬來西亞境內(nèi)犯罪6。英國也通過了相似的法案7。
現(xiàn)階段我國對于涉及網(wǎng)絡(luò)案件的管轄。
我國的主流觀點，網(wǎng)絡(luò)案件行為（上傳、下載、操作計算機）在國內(nèi)發(fā)生，或者，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的案件只要對于我國內(nèi)可以產(chǎn)生影響，都可認(rèn)為是犯罪行為、結(jié)果在發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國享有管轄權(quán)。即，實際上與我國計算機相關(guān)的行為，不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國的計算機相連實施了犯罪，且行為對于我國又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認(rèn)為擁有管轄權(quán)。主流觀點對于犯罪地做出了廣義的解釋。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、下載地、操作計算機地、甚至是網(wǎng)頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地。
訴訟管轄方面。我國根據(jù)職能管轄的不同，對于網(wǎng)絡(luò)案件的偵查，首先判斷案件性質(zhì)，然后由不同的機關(guān)負(fù)責(zé)偵查。由于網(wǎng)絡(luò)案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實踐中，誰先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰移交審查起訴。當(dāng)雙方對于案件管轄有爭議時，先立案的獲得管轄權(quán)。
上述可見，目前各國解決網(wǎng)絡(luò)管轄的最基本的方法是擴大屬地原則的適用。在國內(nèi)的管轄上我國則沒有具體的管轄限制，大多數(shù)任由偵察機關(guān)自己決定是否立案（在民事的網(wǎng)頁侵權(quán)中表現(xiàn)得最為明顯8）。
（五）擴大屬地管轄權(quán)對于解決涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的利弊。
首先，對于維護國家主權(quán)是有利處的。案件的管轄權(quán)是國家司法主權(quán)的體現(xiàn)，一個主權(quán)獨立的國家，有權(quán)在自己的領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立管轄權(quán)。如果其他國家已經(jīng)認(rèn)為，通過與自己領(lǐng)域內(nèi)的計算機相連接完成犯罪是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，那么如果我國不認(rèn)為是在本國犯罪，我國的領(lǐng)域的范圍就會比別的國家少很多。從維護主權(quán)平等的角度我們應(yīng)當(dāng)也擴大屬地管轄權(quán)。
其次，各國通過擴大管轄范圍，可以有利的打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，還網(wǎng)絡(luò)一片藍(lán)天。可以告誡人們不要妄圖利用網(wǎng)絡(luò)逃避法律。
第三，可以最大限度的保護本國的利益。防止網(wǎng)絡(luò)成為危害本國的工具。
當(dāng)然在擴大管轄在一定程度上也是有弊端的。
第一，從維護主權(quán)角度出發(fā)。擴大的管轄權(quán)無疑會與別國的管轄權(quán)產(chǎn)生積極沖突。國家之間最好是保持合作的態(tài)勢，如果互相爭奪管轄，那么無疑會導(dǎo)致雙方的對抗。國家之間的對抗，管轄的互不承認(rèn)，對于維護本國主權(quán)本身是沒有任何好處的。主權(quán)是國與國的相互承認(rèn)的價值就減弱了。
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