[ 李迎春 ]——(2008-5-28) / 已閱29070次
中華人民共和國勞動合同法軟肋匯總
李迎春
筆者在《中華人民共和國勞動合同法硬傷大全》中對于《勞動合同法》立法疏忽或失誤導致出現多處的“硬傷”已經進行了闡述，所謂的“硬傷”是指法律本身的漏洞導致的“問題條款”。其實除了“硬傷”外，《勞動合同法》還有多個模糊不清的條款，同樣會導致實踐中執行困難，筆者將這些模糊不清的條款稱之為“軟肋”，雖然有些條款根據立法精神能夠揣摩出立法者的意圖，也可以得出最符合立法原意的解釋，但是，適用法律的并非都是法律專家，只要條款規定不明確就會出現執行的偏差，筆者現將實踐中爭議比較大的模糊條款一一進行分析，供大家研究和討論。
一、規章制度的制定、修改到底是“共議”還是“共決”？
《勞動合同法》第四條第二款規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。這里的“平等協商確定”該如何理解？是在經過民主程序后，必須雙方共同確定？還是用人單位只要履行協商程序，如雙方不能協商一致，用人單位仍有最終確定權？如果是“共決權”，則涉嫌與《公司法》相抵觸，《公司法》第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議”。顯然，《公司法》規定用人單位是聽取“意見和建議”，而非勞資雙方共同決定。如果將該款解讀為“共議”，則似乎沒有多大意義，紙面上的權利而已，最終還是用人單位說了算。
【李迎春律師解讀】如果此條解讀為“共決”的話，則修改后的《公司法》將又面臨修改的尷尬局面，雖然全國總工會一直認為此處是“共決”，但在實踐中估計會采納“單決”的解讀。
二、工會或職工通過協商予以修改完善規章制度能夠執行嗎？
《勞動合同法》第四條第三款規定，在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。實踐中由于用人單位是強勢一方，勞動者屬于弱勢一方，當工會或者職工認為規章制度不適當而向用人單位提出協商修改時，如果用人單位不同意協商，也不同意修改完善怎么辦？《勞動合同法》并未規定用人單位不同意協商的法律責任，沒有了法律責任，法律條款將變成倡導性條款，難以貫徹執行。
【李迎春律師解讀】此條在實踐中基本上難以執行，就一紙上權利而已。
三、連續訂立二次固定期限勞動合同，用人單位能否終止勞動合同而不簽訂無固定期限勞動合同？
《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。關于勞動合同法該條的理解，實踐中有兩種意見：第一種意見認為，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。第二種意見認為，該條規定在“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同”之前需具備三個條件，即（1）連續訂立二次固定期限勞動合同；（2）勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形；（3）續訂勞動合同的；勞動合同法第十四條第二款第（一）項、第（二）項均無“續訂勞動合同的”這個條件，只要達到十年則可直接簽訂，第（三）項中增加了“續訂勞動合同的”這個條件，根據法條前后文意思應當是指前面二次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應當簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續訂勞動合同的”的，則因為缺乏雙方共同的“續訂勞動合同的”意思表示，勞動合同終止，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規定的條件而無法達到目的。兩種不同的理解，結果卻天壤之別，第一種理解，用人單位只有一次選擇權，第二種理解，用人單位有兩次選擇權。我們都知道，一個法條不可能有兩個解釋，但兩種理解，似乎都有道理。
【李迎春律師解讀】2007年6月29日全國人大常委在關于勞動合同法新聞發布會上對此問題進行了說明，立法機關認為：“連續訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規定的情形，這兩條規定的情形就是勞動者沒有違規、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項在制定過程當中，我們反復征求了意見，二審以后，這個修改意見又在相當范圍的社會層面征求意見，大家都對連續兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動合同的規定，表示不解，或者是反對的意見。后來我們想到，為了解決勞動合同短期化的問題，要作這樣的規定，并且勞動者是在沒有出錯的情況下，是遵紀守法、努力工作的情況下，已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，已經付出了勞動，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動者簽無固定期限勞動合同也是合理的。”因此，此條基本上可以解讀為用人單位只有一次選擇權。
四、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，“視為”后是否還需簽訂書面勞動合同？
《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。視為已訂立無固定期限勞動合同后，用人單位是否還需與勞動者簽訂書面無固定期限勞動合同？如果無需再簽訂書面勞動合同，那勞動合同法推行的書面勞動合同制度又將遭到破壞，等于重新回到了事實勞動關系時代，又將面臨著很多問題，比如，勞動者解除這種“事實勞動關系”要不要提前30天通知用人單位？用人單位在勞動者不能勝任工作情況下解除“事實勞動關系”要不要提前30天通知？雙方勞動關系的消滅到底是“解除”還是“終止”等等。如果“視為”后還需簽訂書面勞動合同，那么“視為”有何意義？不如直接規定雙方必須簽訂無固定期限勞動合同來得實在。
【李迎春律師解讀】勞動合同法第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。因此，訂立書面勞動合同是強制性的要求，本條規定的“視為”訂立同樣應當訂立書面勞動合同。
五、勞動合同缺失必備條款，勞動合同是否因違反法律強制性規定而無效？
《勞動合同法》第十七條規定，勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。第二十六條規定，下列勞動合同無效或者部分無效：（三）違反法律、行政法規強制性規定的。可見，勞動合同必備條款是法律強制性規定，根據《勞動合同法》第二十六條之規定，勞動合同違反法律、行政法規強制性規定的的法律后果。那么，如果用人單位和勞動者簽訂的勞動合同不具備其中一項或多項必備條款，勞動合同是否因違反法律強制性規定而無效？實踐中勞動合同缺失必備條款的現象比比皆是。
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